打击跨国有组织犯罪公约与我国刑事法冲突评析

　　2000年11月15日，联合国大会通过了《打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称“公约”），并于同年12月12日开放供各国签署。公约是联合国在防控日益严重的跨国有组织犯罪方面着眼建立全球合作机制的第一个综合性法律文献，深受世界各国的重视。截至2003年7月7日，公约签署国已达147个，批准国已届40个，根据公约有关规定，公约将于2003年9月29日生效。

　　作为联合国的常任理事国和一个负责任的大国，我国不仅积极参加了该公约起草和谈判的整个过程，而且，在公约开放供签署的第一天即签署了公约，2003年8月27日全国人大常委会又通过了关于批准公约的决定。批准公约后将会给我国立法以及执法和司法活动带来重要影响。通观公约全文，应当说，公约大量条款与我国的有关方针、政策和法律基本是吻合的，这是矛盾的主要方面。但在另一方面，如果不能对公约与我国现行国内法的冲突有一个清晰的认识，则难免会影响人们对公约及今后我国在国内立法方面所应承担的相关义务的正确理解。因此，在我国批准公约之际，对公约与我国现行刑事法的冲突作一澄清，是十分必要的。

　　一、关于洗钱行为的刑事定罪

　　在此问题上，公约与我国刑法有两点冲突：一是，根据公约第6条的规定，洗钱的上游犯罪涉及所有牟利性犯罪。而根据我国刑法第一百九十一条及其修正案的规定，洗钱的上游犯罪只限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪四种。应当如何看待这种冲突呢？从近年包括我国在内的全球犯罪的形势来看，洗钱的上游犯罪本是多种多样，而且洗钱行为呈现为一种不断发展的态势，妨碍对一些重大经济犯罪或财产犯罪活动的追查和惩治，妨碍对国家和公民合法权益的保护。从全面、积极、有效打击犯罪的角度考虑，在今后修订刑法时，扩大我国洗钱犯罪之上游犯罪的范围，可以说符合刑法的目的和任务，对我国并无害处。二是，根据公约本条第1款?b?项（一）的规定，明知财产为犯罪所得，而对之获取、占有或使用的，可规定为犯罪。而根据我国刑法第三百一十二条的规定，上述行为并不构成犯罪。只有明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或代为销售的，才构成犯罪。但是，应当注意的是，由于公约的此项规定系保护性条款（所谓保护性条款，即缔约国采取相关措施，不是无条件的和绝对的，而是只能在一定的前提下进行，如应“根据本国法律规定”或必须限定在“本国法律制度许可的范围内”或必须“在不违反本国法律原则或本国法律制度基本概念的情况下”，等等），即便缔约国不把某些行为规定为犯罪，也不见得必然构成对公约的违反。在此问题上，缔约国是可以自主决定如何定规立制的。

　　二、关于腐败行为的刑事定罪

　　公约的有关规定与我国刑法有两点冲突：一是关于贿赂罪的构成。根据公约第8条第1款的规定，贿赂犯罪因行贿人给人以“不应有的好处（undue advantage）”或受贿人索取或接受的外来的“不应有的好处”而构成。这里所谓“不应有的好处”是一个比较宽泛的概念，不能仅仅理解为“财物”。而在此问题上，我国刑法第三百八十五条、第三百八十七条、第三百八十八条和第三百八十九条关于贿赂犯罪构成的规定，恰恰要求限定于财物。从贿赂行为的本质特征和刑法规定贿赂犯罪的宗旨来看，把贿赂犯罪的行为对象或媒介仅仅限定为财物，未免失之片面。应当承认，公约的宽泛规定对于惩治此类犯罪更为有益。在今后修订我国刑法时，不妨可以参照公约的规定，扩大贿赂犯罪客观方面的范围。二是关于外国公职人员或国际公务员受贿行为的刑事定罪问题。公约第8条第2款规定，各缔约国均应考虑采取必要的立法和其他措施，将外国公职人员或国际公务员的受贿行为规定为犯罪。而根据我国刑法的有关规定，受贿犯罪的主体只限于中国国家工作人员，而且，从理论上来讲，将外国公职人员或国际公务员的受贿行为规定为犯罪，涉及管辖权、尤其是有关人员享有的外交特权与豁免等复杂的法律问题，因此，在此问题上，似应慎重为宜。应当看到的是，公约与我国刑法在此问题上的冲突并不具有紧迫的现实意义，因为公约只是要求缔约国“考虑”将外国公职人员或国际公务员的受贿行为规定为犯罪，本款显属弹性条款，不会对我国刑法构成即时的困难。

　　三、关于法人犯罪的问题

　　公约第10条采用的是“法人犯罪”的概念，而我国刑法规定的则是“单位犯罪”的概念。比较而言，从犯罪主体的角度来讲，我国“单位犯罪”的外延比公约所讲的“法人犯罪”要广，因为除法人外，我国刑法中的单位犯罪还包括非法人团体、组织以及其他合法实体。但就犯罪的客观方面而言，我国“单位犯罪”的范围则要小于公约所讲的“法人犯罪”，因为公约所讲的“法人犯罪”可以是公约所规定的参加有组织犯罪集团罪、洗钱犯罪、腐败犯罪或妨碍司法犯罪，而我国刑法中的“单位犯罪”只有在刑法分则有特别规定的情况下才可以构成，主要是涉及商业欺诈的贪利性犯罪，至于盗窃、抢劫、杀人等犯罪行为，在概念上与“单位犯罪”并不沾边儿。尽管存在这样的区别，我国的“单位犯罪”与公约所讲的“法人犯罪”毕竟存在着交叉，作为一种概念，二者的相似性是矛盾的主要方面，在此问题上，应当说这是我国可以批准公约的基础。至于在我国“单位犯罪”的概念下，可以把犯罪的客观方面扩大到多大的范围，这是一个可以根据实际情况而适时进行改革和调整的问题。重要的是，公约第10条恰恰为这种自主性的改革和调整提供了可能，因为该条属于保护性条款，规定有关措施应在符合缔约国法律原则的情况下才可以采取。因此，该条对我国不会构成困难。

　　四、关于举证责任的倒置问题

　　在我国的刑事诉讼中，有一条基本的原则，即举证责任由追诉方承担，被追诉人不承担证明自己无罪的责任（这里仅指公诉案件）。作为一种例外，我国刑法第三百九十五条第1款就“巨额财产来源不明罪”规定了举证责任倒置概念。根据本款规定，被告人如果不能就自己涉嫌与犯罪有关的财产，证明其合法来源，则有可能被判有罪。也就是说，我国例外情况下举证责任倒置的概念，只适用于“巨额财产来源不明罪”一种。而根据公约第12条第7款的规定，在涉及参加有组织犯罪集团罪、洗钱犯罪、腐败犯罪或妨碍司法犯罪的没收事宜上，均可考虑适用举证责任倒置概念。因此，公约规定的举证责任倒置概念比我国刑法中的相关概念在外延上要广。但需注意的是，公约本款规定不仅使用了“考虑”二字，而且规定此种要求应符合缔约国“本国法律原则和司法及其他程序的性质”，因此是一个典型的保护性的弹性条款，对我国刑事法律并不必然构成压力。

　　五、关于证人和被害人的保护问题

　　公约第24条和第25条分别就证人和被害人的保护、尤其是其安全保护问题，作出了规定。该两条的规定与我国刑诉法主要有两点冲突：一是，虽然我国刑诉法第四十九条对证人的安全保护问题作出了原则规定，但对于被害人的帮助和保护、尤其是其安全保护问题并未作出规定。但从长远看，对某些特定犯罪的被害人提供帮助和保护，是刑事法发展的趋势。另需注意的是，在对本公约所涉犯罪被害人的帮助和保护问题上，公约附加有一个前提条件，即限定在缔约国“力所能及的范围内”。因此，这又是一个保护性条款，对缔约国不必构成现实的压力。二是公约第24条第4款的规定与我国刑诉法上的概念存在冲突。该款把被害人视为证人。而根据我国刑诉法，被害人是当事人，与证人有别。但这种冲突并非重大的原则性冲突，因为公约第24条第4款是从证据来源的角度来提及被害人的。事实上，根据我国刑诉法第四十二条的规定，被害人陈述是刑事证据的一种。因此，从证据来源的特定意义上来讲，被害人也可以被视为一种证人。关于这一冲突，采取司法解释的方式，大体可以解决。

　　六、关于高科技手段和特殊侦查措施在刑事诉讼中的运用

　　公约第18条第18款、第24条第2款第2项等对证人、鉴定人或被害人以“电视会议”或“视像连接之类的通信技术”等高科技手段进行作证或接受问询的方式作出了规定。公约第20条对控制下交付和其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，作出了规定。我国刑诉法对上述各种手段或措施没有规定。但是，由于以上公约条款皆系任择性（即可由缔约国视情自主选择）或保护性条款，对我国刑事法不会构成现实的困难。

　　总之，大凡公约与我国现行刑事法存在一定冲突的地方，公约相关条款基本都是任择性或保护性的弹性条款，对我国现行法律并不必然构成即时的压力。当然，没有即时的压力并不意味着我们可以漠视公约的相关规定。应当认识到，在我国法律与公约规定存在差异的许多地方，其实那就是今后我们的立法以及执法和司法应当努力改进的方向。方向明确总比不知所向要好。从这种意义上来讲，有关冲突或差异的存在，并不见得是坏事。可以预见，我国对联合国该公约的批准，不仅有利于加强我国与国际社会在打击跨国有组织犯罪方面的合作，而且，对于我国刑事法制的进一步改革与发展，也将具有积极意义。

　　人民法院报·张毅