透过云南白药“泄密门”看知识产权竞争的新阶段

发布日期：2011-01-08 作者：冯克法律师

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冯律师杂谈

分类：商业秘密
    近期，从美国食品药品管理局(FDA)网站的一个文件上，人们发现了云南白药的一款产品云南白药酊的成分表。这是一份2002年的文件，是FDA拒绝一家膳食及草药补充剂的经销商HERBMAX请求的回复。从内容看，当时HERBMAX按照美国的法规向FDA提交了一封通知信，想把云南白药酊 (YunnanBaiyaoDing)作为 “膳食补充剂”(dietarysupplement)。这份文件列出了“云南白药酊”的全部成分，并注明了英文名和中文名。从成分表上看，云南白药酊的具体成分为田七、冰片、散瘀草、白牛胆、穿山龙、淮山药、苦良姜、老鹳草、酒精。
    此文件一经曝光，云南白药涉嫌“泄密”便开始被闹得沸沸扬扬，因为上述成分在国内是作为 “国家保密配方”予以保密的，人们根本看不到。在国外公开而不向国人公布，国人敏感的神经马上会想到“华人与狗不准入内”的牌子，顿时感觉又被歧视了一回，不过这次是被自己所歧视，更感到愤怒难平。
    中药秘方被泄密，早已经不是第一次、第N次了，云南白药到现在以这种方式泄密，应该说保密工作已经做得非常好了，很应该受到赞扬而不是责骂。当人们意识到商业秘密的宝贵价值，商业秘密成为一种知识产权后，世界各国的商业秘密泄密事件，层出不穷，而我国远比云南白药配方珍贵得多的千年秘决，因种种原因而一泄无余的，比比皆是。略举三例：
    第一例，安徽宣纸泄密事件。宣纸，产于古代宣州（今安徽泾县），始于唐代，是中国一种独特的手工艺美术产品，更是我国文房四宝之一“纸”的最有名的代表。宣纸具有纸质洁白、细腻，柔软富有韧性，色泽经久不变等优点，其工艺一直为多个国外厂家所觊觎。1981年，一位日本商人要求参观某造纸厂，被厂方拒绝。该日本人了解到该厂在浙江还有一家联营厂，便决定再试一下运气。但连这位商人也没有料到的是，他的参观要求不仅没有被拒绝，而且还受到隆重的礼遇。原因是联营厂为了吸引外资，有意讨好该日本商人，将制造宣纸的全部原料种类、配方、工序、工艺技术以及原料所用碱水浓度和盘托出，临走时还赠送了清檀树皮与稻草样品让其带回日本，该日本人还嫌不够，以帮助化验为名装走了造纸用的井水。日商回国后很快制造出了同样的宣纸，不仅使中国宣纸在日本市场完全丧失，而且由于日本宣纸大量出口国际市场，使中国宣纸的国际市场也被大部挤占。千年的宣纸工艺就这样因一个吸引外资的念头拱手相让。如今日本、加拿大等国的造纸业技术远远超过了我们，在新闻纸和一些高档用纸基本上我们国家要向上述两个国家进口。
    第二例，龙须草席泄密事件。“龙须草席”是我国的传统工艺，产于唐朝，距今已有1300多年历史，在清朝时是皇帝享用的贡品。该产品曾在莱比锡世界工艺品博览会上被誉为“中国独有的工艺品”。20世纪80年代，日本一株式会社专门派人到某省一家龙须草席生产厂家考察。该厂家没有采取保密措施，任由日本人员参观了全部生产过程，并对每一道工序都进行了详细了解和拍照。结果，日本人回去不到三个月就制造出了代手工锤草的机器，致使我国龙须草席国家市场全部日本垄断，中国龙须草席出口厂家全部倒闭。
    第三例，景泰蓝工艺泄密事件。1976年，日本某株式会社的一位“爱国”华侨来到我国，向接待部门表示想参观景泰蓝制作过程，有关部门很快答应，并两次安排专人陪同参观。陪同人员不仅热情详细地介绍了景泰蓝的制作过程，而且对该华侨提出的问题一一作答，并允许其对关键环节拍摄照片。不久，日本市场上即出现了标有“日本制造”的景泰蓝，我国有关人员才如梦初醒，600多年绝技就这样数个小时内付之东流。
    上述三例是我国企业泄密案例中较典型的事件，发于上世纪七、八十年代，当时改革开放刚刚开始，人们还不知道国家机密特别是企业的商业秘密是什么东西，在那个崇洋之风盛行的年代，将商业秘密也对外开放，以吸引外资，似乎也无可厚非。门窗大开，出去的岂能仅是室内的污浊之气呢？
    但那时的泄密事件，有一个共同特点，侵权人是以个体行为秘密进行的，而其侵权手段也不外乎采取假名考察、派遣卧底、公开招聘、利益收买等伎俩。但随着一个个希望变成泡影，一个个经验变成教训，千年绝秘被泄露，民族品牌被弃用……,人们慢慢意识到，外国人进来了，却没有把外国的技术带进来；我们不仅失去了市场,自己最有价值的东西都不见了。于是我们开始健全了法制，提高了意识，我们从外国人一次次的得逞中学会了如何防范被侵害以保护自己，所以近年来因无知或幼稚而泄露商业秘密的事件，我们几乎已经听不到了。
    在商业秘密泄密事件沉寂多年后，云南白药的“泄密”事件就显得特别具有爆炸性，因为人们不敢相信现在还会发生这样的事件。虽然我们总是把外国人想得很坏，但外国人却每一次都更出乎我们的意料。圈起了院墙，贴上了标签，他们不好偷了吧？可是，他们却可以利用我国企业做大做强走出国门（太多的人认为走入美国才叫走出国门）的雄心，让我们自己乖乖地把秘密“贡”出来！将以前的以个体行为表现出的秘密实施行为转变为以国家或地区或行业名义进行的公开的要求！这种公开的要求，就是标准！
    标准，已经成为当今世界范围内最高级别的知识产权竞争方式。它是技术性贸易壁垒的重要内容和重要组成部分，当关税壁垒和非关税壁垒中直接限制手段渐渐非法时，标准已经成为限制国际竞争的最重要手段。当专利、商标等单项知识产权战略仍然无法打压对手时，标准——这一更高层次上的知识产权竞争模式也就诞生了。
    云南白药想打入美国市场错了吗？没有。美国人为了不让外国产品打入自己的市场而对产品入境设置相关技术标准错了吗？也没有。国人看到云南白药在美国公布配方而义愤不平错了吗？当然也没错，因为至少云南白药歧视了国内消费者。那么到底谁错了呢？
    还是借用案例来回答吧。从1886年第一瓶产品上市以来，可口可乐已经走过了124个年头，但这瓶水到底是怎么做成的，却一直无人知晓。没有人不想知道！印度人甚至由最高法院出面要求可口可乐公布其成分，但可口可乐选择的是退出印度市场，也没有公布其秘方。因为他们知道，一旦公布了这个配方，可口可乐虽然暂时进入了印度市场，但也意味着失去了印度市场，甚至会失去全球市场。
    退出一个世界人口第二大国市场，和打入一个较少使用中药产品的市场，哪个更需要勇气和自信，一目了然。云南白药面对美国标准，以不惜公布配方的代价（当然不是说依此配方就可以马上制造同样产品）进入一个不大使用中药产品的美国市场，与其比较其损益，不如关注一下这其中折射出的民族自信心问题。当必须以牺牲商业秘密的代价进入某一市场时，我们为什么没有牺牲该市场的勇气和自信呢？更何况中国是第一人口大国，最大发展中国家，是全球最大的中药产品消费市场？在我们放着国内市场不充分开发而甘愿公布配方去迎合国外标准时，我们又得到了什么呢？当我们把自己的看家本领都守不住时，我们失去的，又何止是看家本领呢？
    云南白药之错，错在面对更高层次的知识产权竞争时，还没有意识到这是一种竞争！它肯定不会是时空隧道里为了符合国外标准要求而泄密的唯一一个。如果我们没有足够的警觉，类似事件会从此开始接连不断。
    这一事件对我们许多企业倾力挤进美欧市场的做法，都有一定的警示意义。

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