从国际法层面解读《联合国反腐败公约》

　　「摘要」腐败作为一个人类公害越来越受国际社会关注，《联合国反腐败公约》的出台将全世界反腐败斗争推进一个新的阶段。作者通过对《公约》条款的解读，分析其所涉及的国际法问题，为《公约》在我国的实施提出几点意见。

　　「关键词」联合国反腐败公约，反腐败，国际法

　　上传于《公约》将生效之际

　　“腐败”被视为当今世界上“摧毁一个法治国家的最有效的手段”、是“人权的反面”。随着全球经济一体化进程的不断加速发展，跨国腐败犯罪也纷纷抬头，并日益成为各国共同关注的一种国际公害。有鉴于此，联合国大会于2001年12月通过决议决定成立“特设委员会”，谈判制定一项独立的、全面的反腐败国际文件——《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。2003年10月初，《公约》如期完成谈判并获联大审议通过开放供各国代表签署。中国政府于2003年12月10日正式签署《公约》。《公约》是联合国历史上通过的第一项指导国际反腐败斗争的法律文件，其完整性、系统性、创新性也为广大缔约国所津津乐道，它系统地规范了腐败的预防、腐败的定罪、腐败资金的追回、反腐败国际合作等问题，并对各国国内的反腐力度、反腐成效提出了具体而具有建设性的标准与建议。本文试图通过对《公约》条款的解读，分析其所涉及的国际法问题，为《公约》在我国的实施提出几点意见。

　　一、《公约》在反腐败方面的突出特点

　　（一）《公约》规范面广泛

　　《公约》首先涉及到规制的主体问题。《公约》在各国所能接受的最大程度下将各类型的腐败主体、腐败行为纳入公约的管辖范围之内，此为公约的一大特色。

　　1.腐败主体的界定

　　考虑到腐败已不是一种局部性的行为，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象。《公约》在对传统的“公职人员”进行规制的同时，也将“外国公职人员”纳入视野，《公约》第二条术语即对“公职人员”与“外国公职人员”作了详细定义。

　　“公职人员”的范围包括：（1）任何在缔约国中担任立法、行政、政管理或者司法职务的人员；（2）任何涉及公共权力的行使、公共职能或者提供公共服务的其他人员；（3）缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。此外，就《公约》第二章所载某些具体措施而言，“公职人员”可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。相较于《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中第9条关于腐败主体的规定：本条第1 款和第9 条中的“公职人员”，系指任职者任职地国法律所界定的且适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员。公约中的公职人员范围大于后者。因为公约中的“公职人员”是依缔约国所有相关法律领域所涉的适用主体，而后者则仅仅限于刑法适用的人员。

　　“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员（《公约》第2条第2款）。将“外国公职人员”纳入反腐对象范围无论在国内法抑或是国际法上都极为少见，美国1977年的《反对海外腐败行为法案》（Foreign Corrupt Practices Act）以及上述的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中均未将外国公职人员列为起诉对象。

　　此外，沿续《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对于法人责任的规定，公约第26条几乎全文照搬了前者第10条的条文，通过对法人责任的定性、追究等方面的规定使规范主体的范围更为完善，如规定对涉案法人与自然人实行双罚制，在缔约国法制允许的情况下法人的责任形式包括民事责任、刑事责任或行政责任，对法人的惩罚可包括刑事的与非刑事的，各国需保证该惩罚切实得以实现，等等。

　　2.腐败类型的规定

　　《公约》第三章“定罪、制裁、救济及执法”明确规定，可以定罪的腐败行为包括：贿赂、贪污、挪用公款、影响力交易、窝赃、滥用职权、资产非法增加、对犯罪所得洗钱、妨害司法等（《公约》第15条－第25条）。

　　以上各项行为基本可分为三类：贿赂行为、贪污侵占行为以及后续行为。

　　贿赂行为从主体上看，可分为行贿主体行为与受贿主体行为，行贿主体主要是为谋取私利的个人，当然也包括公职人员在内，受贿主体主要是两类公职人员。针对行贿主体的定罪行为有：（1）贿赂，包括贿赂本国公职人员、外国公职人员（或国际公共组织官员）和私营部门内的贿赂；（2）影响力交易。针对受贿主体的定罪行为有：（1）影响力交易；（2）滥用职权；（3）资产非法增加。

　　贪污侵占行为包括：（1）公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产；（2）私营部门内的侵占行为。

　　后续行为包括：（1）对犯罪所得的洗钱行为；（2）窝赃行为；（3）妨害司法行为。

　　公约既从主体角度对腐败行为进行了规定，又从腐败行为的不同阶段进行前后相承的规定，体现了公约预防与打击并重的指导思想，也是公约规范范围广泛的表现。

　　（二）预防腐败的国内法制要求

　　《公约》强调了预防与打击并重的理念应当得到关注，在强调打击腐败犯罪的同时，更强调对腐败犯罪实施综合预防战略，这是《公约》的第二大特色。基于此，《公约》对预防腐败的措施作了系统的规定，并要求各缔约国定期评估有关法律文书和行政措施是否能有效预防和打击腐败，确立专门的、具有必要独立性和人力物力资源保证的预防性反腐败机构，加强审判、检察人员的廉政，并发挥他们在预防腐败方面的重要作用。

　　1.原则性的规定。公约要求各缔约国在本国法律制度的基本原则下制订和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策，制订和促进各种预防腐败的有效做法，并对这些制度的法律文书、措施行使及时作出评估，以确保预防的有效性。预防措施的国际协作也被列入原则性规定之中（《公约》第5条）。

　　2. 机构设置的规定。公约要求各缔约国确保设立一个或多个机构具体负责第5条规定政策的落实执行，负责积累相关的反腐败资料、对反腐败专职人员进行专门培训等（《公约》第6条）。

　　3.具体制度的安排。包括（1）公共部门制度：要求采用、维持和加强公务员和适当情况下其他非选举产生公职人员的招聘、雇用、留用、晋升和退休制度，同时对各类制度作出具体的建议；（2）公职人员行为守则。要求各国建立完善公职人员行为守则，并建立相应的资产申报制度和违规惩罚机制；（3）政府行为制度。包括公共采购、公共财政管理以及公共报告。要求建立“对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度”、“促进公共财政管理的透明度和问责制”以及旨在提高政府组织结构、运作和决策过程透明度的公共报告制度（《公约》第9条、第10条）。（4）私营部门的制度管制。要求缔约国加强私营部门的会计和审计标准，明文禁止了包括账外开户、虚列开支等六项行为，并酌情对不遵守措施的行为规定有效、适度而且具有警戒性的民事、行政或者刑事处罚（《公约》第12 条）。（5）预防洗钱的措施。主要涉及国内金融机构的监管、金融情报的收集与流通、资本跨境转移的监控以及司法机关、执法机关和金融监管机关之间跨部门、跨地区、跨国的协作措施（《公约》第14条）。

　　此外，《公约》在定罪与执法章中还就司法过程中保护举报人、证人、鉴定人、被害人等作了规定（《公约》第32、33条）。有学者认为， 《公约》的这一综合预防战略，体现出以下预防腐败犯罪的现代理念：一是坚持政府主导和社会参与相结合；二是坚持对人（腐败犯罪的高危人群）、行为（腐败犯罪的高危空间）、事项（腐败犯罪的高危因素）的全面控制；三是坚持由严密的立法、高效的司法、专业的防范形成的监督、预警、预测、预防、控制、惩治的一体化；四是坚持立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域的综合预防。

　　4.国内协助体制安排。包括（1）与审判和检察机关有关的措施。考虑到司法独立在反腐败过程中的重要地位，公约要求各缔约国对审判与检察机关的人员守则、廉正制度加以完善；（2）社会参与。包括推动民间团体对政府决策的参与度、确保公众获得信息的渠道、开展社会反腐教育、保障反腐调查自由以及被调查者人身基本权利等等（《公约》第11条、第13条）。

　　（三）加强国际协作的要求

　　鉴于腐败行为的跨国化日益突出，腐败收益在国家间的转移使得各国反腐败行动困难重重，资金的跨国追回与罪犯的跨国拿捕都要求一个新的国际协作机制出台。《公约》倡导建立腐败资产追回、信息交互、引渡、司法协助等一系列机制，首次全面系统地构建全球合作打击、惩治腐败行为的网络。

　　1.引渡。公约第44条以18个条款对引渡的相关内容作了详细的规定，包括引渡的犯罪要求、引渡的程序、引渡的条件、引渡的国际协作，等等。

　　2.司法协助。《公约》第46条全方位地对司法协助作出规定，缔约国应当在对本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最广泛的司法协助。具体包括：（1）可请求协助事由（第3款）；（2）主管机关互通资料程序要求（第4、5款）；（3）拒绝禁止要求（第8款：缔约国不得以银行保密为由拒绝协助）；（4）拒绝允许事项（第9款：缔约国得以非双重犯罪或协助显著轻微为由拒绝协助）；（5）受羁押人跨国协助移送程序（第10、11、 12款）；（6）设定协助的中央机关（第13款）；（7）司法协助请求书（第14、15、16款）；（8）拒绝、暂缓协助事由（第21至26款）。

　　第46条从主管机关的设置到具体程序的设定指引，从可请求协助事由到拒绝协助事由，从请求程序到程序内部运作的细节都做了充分的考虑，充分体现了缔约国致力于国际间司法协助的决心与实践成果。

　　3.执法协助。为了加强打击本公约所涵盖的犯罪的执法行动的有效性。缔约国应当采

　　取有效措施，加强对犯罪嫌疑人的追查、犯罪资金的跟踪、调查资料在各国执法机关之间的互通合作，《公约》建议各国考虑订立相关的协作条约以实施以上措施，在适当情况下充分利用各种协定或者安排，包括利用国际或者区域组织，以加强缔约国执法机构之间的合作（《公约》第48条）。

　　此外，《公约》提倡缔约国间的联合侦查行动，并在《公约》许可的适当范围内使用诸如电子等监听、特工形式的特殊侦查手段，并对依此手段获取的证据赋予证明力。

　　4.资金的追回。《公约》创设了腐败犯罪所得资产的追回机制，并对这类资产的追回、处置和返还的依据、条件、程序、方式等作了较为完整的规定。《公约》还规定了两种追赃机制，即直接追赃机制和间接追赃机制。前者是指当一缔约国的资产因腐败被转移到另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等措施处置时，通过一定的途径，主张对该资产的合法所有权，予以追回；后者是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，没收被转移到本国境内的腐败犯罪所得资产后，再返还给另一缔约国。《公约》还要求，各缔约国应当根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因犯罪人死亡、潜逃或缺席而无法对其起诉的情形或其他相关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得资产，以便进行资产返还。

　　二、《公约》所涉及的国际法问题

　　（一）国家主权与管辖权

　　国家主权是现代国际法的基石，《公约》第四条即以“保护主权”为标题，明确规定：缔约国在履行其根据本公约所承担的义务时，应当恪守各国主权平等和领土完整原则以及不干涉他国内政原则。并且声明：“本公约任何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关的职能的权利。”

　　“国家管辖权是国家主权的最直接的体现，国家行使管辖权的权利是以主权为依据的” 保护国家主权的原则需要通过具体的管辖权界定来落实，《公约》第四十二条规定了有关管辖权的内容。《公约》采取属地管辖为其基本原则，当犯罪发生在该缔约国领域内或犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内时，缔约国依公约确立其管辖权。在不违背“保护主权”原则的前提下，《公约》允许一定程度下的属人管辖作为属地管辖的补充。

　　考虑到各缔约国有可能出现的管辖冲突时，《公约》并没有一味地倾向于保护腐败追诉国的利益，在受害国与控制国主权利益的博弃中，《公约》最终保护了控制国的利益，规定了当被指控罪犯在其领域内而其仅因该人为本国国民而不予引渡时，或者在被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权（《公约》第42条第3、4款）。虽然《公约》在本条第5款中提及管辖冲突时缔约国主管机关的酌情协调问题，但第6款仍重申“在不影响一般国际法准则的情况下，本公约不排除缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。”综合而言，各国可依本国法律确立对腐败的管辖权，从效果上可将其视为普遍管辖权的应用，体现了国际社会对腐败的重视被提到了前所未有的高度。但与此同时，这一规定等于在事实上承认了控制国的管辖权。这对于我国这样一个腐败资金外流情况严重的国家而言是较为不利的。

　　（二）引渡的突破

　　《公约》在各缔约国协作方面很大程度上是在引渡问题上做出努力。《公约》第四十四条从引渡的条件、程序、当事人权利保护、国家磋商协作、双边（多边）协定安排等方面加以规定，其中以下几项是对传统引渡理论的继承与发展。

　　1.突破双重犯罪标准原则。双重犯罪标准原则又称“相同原则”（principle of identity），指依一般国家实践，构成引渡理由的必须是引渡请求国和被请求国双方的法律都认为是犯罪的行为，且该罪行在刑期上均应达到相同的程度。《公约》在原则上亦采相同原则，规定在《公约》确立的犯罪中，引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。但《公约》同时又规定了例外情况，即如果缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡（《公约》第44条第2款）。被请求国可以不认为其犯罪。

　　2.政治犯引渡问题的协调。“政治犯不引渡”原则是长期以来各国认可并遵循的国际法原则，由于对政治犯并没有统一的标准，被请求国在处理引渡问题时通常可以自行对引渡对象是否政治犯加以定性。针对这种情况，《公约》要求各国将《公约》适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪，并要求缔约国承诺将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约。此外，当缔约国以本公约作为引渡依据时，如果本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪（《公约》第44条第4款）。

　　各国在反腐败实践中经常面临的问题是，腐败分子外逃后经常获得所在国的庇护，所在国基于种种考虑也常会以政治犯不引渡为由拒绝引渡。《公约》虽然不可能直接作出对旧有原则颠覆性的突破，因为既不利于国家主权的保护也缺乏各国合意的基础，但《公约》在其确认的犯罪范围内排除了政治犯的认定纷争，其在对政治犯的认定上做出的协调无疑是对腐败行为强有力的打击。

　　3.不引渡就起诉原则的应用。《公约》第四十四条第11款规定“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。”同时对起诉的程序与效率提出更高的要求，唯有当被请求国允许引渡但要求在本国内执行刑罚的情况下方可免除被请求国及时起诉的义务。这一规定可以视为对保护控制国管辖权的补漏，依此规定，控制国有义务对腐败行为进行起诉并依国内法律追究其责任，使得腐败分子在各国都会受到法律的惩罚，达到惩罚与预防威慑的目的。

　　（三）《公约》的实施问题

　　《公约》发挥作用最终必须依靠一定的实施机制，《公约》从两方面考虑了其实施问题，一是设立公约缔约国会议和秘书处作为《公约》实施机构，负责《公约》各项制度在国际层面上的协调实施，包括信息交流、定期审查与建议、开展国际和区域组织和机制及非政府组织开展合作，等等。二是要求各缔约国根据本国法律的基本原则采取必要的措施，包括立法

　　和行政措施，将公约要求具体落实到国内法制中，以切实履行其根据本公约所承担的义务，在措施的程度方面，允许各国采取比本公约的规定更为严格或严厉的措施（《公约》第63、64、65条）。

　　《公约》设立了一个国际性普遍认同的标准，试图通过各国诚实遵守与切实履行，在国内法层面加以规定落实，最终实现国内法与国际合作协调的接轨。因此从整体上看，《公约》实施的核心部分仍是各缔约国的切实履行行为和互相合作的进程，《公约》设立的国际机制仅仅是为各缔约国交流创设一个平台，其本身拘束力并不强。进一步而言，由于《公约》本身亦是各国基于反腐合作的意愿而订立的，其强制力较弱，虽然《公约》在争议解决的条款中规定了国际法院对缔约国间争议事项的管辖权，但仍允许各缔约国在参加时予以保留（《公约》第66条）。可见，《公约》最终的落脚点应当是各缔约国国内法制的总体提高，无论是预防腐败机制的整体改善，还是国际合作机制的全面接轨。

　　三、《公约》对我国的影响

　　近几年来，随着反腐败工作的深入开展，我国开始重视反腐败的国际合作，并积极开展了合作项目，包括：签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（已于2003年9月29日正式生效），同一些国际组织，如联合国开发计划署（UNDE）、经合组织（OECD），开展国家治理方面的项目合作在政府采购等立法工作中积极吸取国际的知识和经验；以及参与起草《联合国反腐败公约》并率先签署等。

　　我国对《公约》的订立与制度设计方面采取了积极的态度，在如何推动公约各项规定的切实执行方面，中国政府提出四条建议：缔约国应在相互尊重主权和平等互利的基础上显示真诚合作的政治意愿；缔约国应在司法协助、引渡、追回与返还腐败资产等方面开展有效的国际合作；缔约国应在预防腐败犯罪、追查和发现腐败资产转移方面积极交流与分享经验、信息和资料；加强发展中国家在预防和打击腐败方面的能力建设并特别注重向发展中国家和经济转型国家提供技术和财政援助。 可见，我国是在充分主权的前提下，力度加强与各国间在反腐司法协助上的合作以及信息、技术、财政合作。

　　《公约》的生效无疑会对我国的反腐败工作产生良性的影响，广泛而有力的国际合作必然对计划外逃的腐败分子产生强大的威慑力，《公约》的众多实践性履行要求也将对我国反腐败法制建设起到指导与促进作用。但同时也应认识到，《公约》的生效并不意味着其在各缔约国内即产生直接的强制性，事实上，国际公约与各国国内法律还存在着巨大的差别，《公约》各项制度设计仍需通过各国的国内立法加以落实。《公约》的推行对我国法律制度建设的影响体现在以下几个方面。

　　（一）立法层面

　　当前我国立法现状与《公约》要求还有相当一段距离，部分是未达到《公约》要求的标准，部分则为立法空白。以刑法为例，具体体现有：1.刑法罪名。《公约》将外国公职人员亦纳入规制范围之内，而我国刑法仅以国内的公职人员为规范对象，因此有必要增设贿赂外国公职人员或国际组织公职人员罪，以适应公约要求；2.犯罪构成的变更。《公约》对于洗钱罪给予高度关注，规定了十一项的上游犯罪，但我国刑法中仅规定了包括毒品、走私、黑社会性质以及恐怖行为四种犯罪形式作为洗钱罪的构成要素，因此有必要对其加以扩展，将腐败犯罪也列于洗钱罪的上游犯罪范畴，从而全方位地打击腐败；3.刑事诉讼程序的完善。《公约》要求各缔约国政府在打击腐败的同时应当确立专门的制度保护有关举报人、证人、鉴定人等的人身财产安全，我国刑事诉讼法中虽有提及相关内容，但并未对其制度化，而以上各类人员对于打击腐败往往具有关键性的作用，进一步完善保护程序势在必行。

　　此外，我国现行法律在外资追回是否采分割原则、被害人是否能够向腐败者提起侵权之诉、腐败行为后果是否予以取消等问题上与《公约》尚有不谐调的见解，均有待进一步的协调变更。

　　（二）机构设置

　　《公约》要求各缔约国确保设立一个或多个预防性反腐败机构，保障国内预防措施的有效施行，同时《公约》建议缔约国考虑设立金融情报机构，由其负责接收、分析和向主管机关转递可疑金融交易的报告。在我国，负责反腐败的国家机构主要是检察院的反贪局、各国家机关内部纪委等，但其任务的查处惩罚性质远大于其预防性，因此当预防腐败成为一项新的反腐理念并切实产生作用时，如何调整原有的反腐机构职能或者增设预防性反腐败机构并对其职能加以界定从而使各机构权责明确，值得探讨。

　　同样，金融业在我国亦分属央行、证监会等各大部门分业管理，虽然有利于实际运作、避免行业内部勾结，但是在信息互通机制方面有待完善，考虑设立一个专管金融情报的机构有利于促进信息交流，有利于对腐败资产的动向加以追踪定位。

　　（三）配套制度建设

　　首先，《公约》在要求各缔约国设立专门的反腐败机构的同时，第60条即建议缔约国采取各项专门的培训方案提高反腐人员素质。可见《公约》也着重于反腐败专职人员的培训，力度在制度与人员两方面都实现反腐专业化，提高反腐败效率，具有较大的现实意义。因此，我国在反腐败过程中亦应当充分重视反腐队伍素质的总体提高，制订相关的培训、监督的配套制度有助于反腐败工作的开展。

　　其次，鼓励社会参与是《公约》提出的又一项新的理念，从《公约》对社会参与的专门条款规定以及对社会参与人员的保护上可以体现出来。社会参与反腐败很大程度上依赖于社会对政府内部的了解，因此，推进政府信息公开制度建设、增加政府行为的透明度、具体的反腐败宣传机制应当充分加以关注。另外，在鼓励与保护举报腐败行为的同时，也应当加强对被举报人合法利益的保护，有必要完善举报人的保护与责任制度。

　　毋庸置疑，《联合国反腐败公约》的诞生为世界性的反腐败斗争以及国际反腐败合作提供了国际法上的依据与保证，但并不意味着单凭一纸公文就能一扫阴霾。《公约》的落实与实施有待于各缔约国的共同努力。国际反腐败斗争的成功开展有赖于世界全国的通力合作，而彻底铲除腐败现象，则更应当注重各国在国内对腐败防患于未然。一言以蔽之，外接桥梁，内塑钢架，构建反腐天网，任重道远。

　　「参考文献」

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　　慕亚平 王跃