临摹制品的法律保护探讨

    一、临摹的概念

    “临，谓之以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。” “摹，谓之 以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓之摹。” 这是北宋著名书学理论家黄伯思在所著的《东观余论•论临摹二法》中对临摹的界定。《新华词 典》则这样解释临摹，临摹是“以名家书画或碑帖为蓝本，摹仿学习。临指照着原本写或画，摹指用薄纸蒙在原本上面写或画。” 可见，临摹在传统概念中，并不 具有完整统一的涵义，而是两种有一定区别的学习书画方式，临是与原作不接触，观其形势通过自己的理解对原作的再现，而摹则是将半透明的纸覆盖在原作上面， 尽可能地将原作描摹下来。单纯从字义上进行理解，临所表现出来的艺术境界要高于摹，摹更类似于《著作权法》中所称的拓印，只不过拓印所采用的是机械的方 式，而摹采用的是人工的方式。在实务中，关于临摹品是不是构成作品的争议更多的产生于“临”成的书画艺术品，但无论是“临”还是“摹”追求的都是对原作的 再现。

    二、临摹品不是作品

    临摹品是不是能构成作品，核心即在于其能否体现出与原作不同的独创性差异。作品的 独创性包括“独”和“创”两个方面，临摹品是临摹者独立完成的，这点大家都没有争议，关键是临摹品所体现出来的创造性，这种创造性是普普通通的能让常人分 辨出来的临摹品和原作的明显差别并且这种差别具有最低限度的智力性劳动。笔者认为，真正意义上能被称为临摹品的临摹品并不具有作品的创造性，临摹品不是作 品。

    （一）临摹品不具有实质意义上的创造性

    著作权与专利权的区别在于著作权要求的仅是作品的创造性和已有作 品相比有可让人作出明确区别的不同之处，不论这种创造是一种进步还是一种退步，只要能让人感受到其所具有的文学或美学价值即可， 而专利权要求的创造性必 须是针对已有技术而言是具有进步意义的，因为对落后技术的保护不符合整个产业和科学技术的发展要求，也是没有必要的。有人认为一个画技水平高的画家和一个 几乎没有什么绘画功底的孩童一起临摹古代名画，画家因为水平高，临摹出来的画作几可乱真，孩童水平低，能让人明显看出和原作存在诸多差异。孩童恰恰因为画 技“拙劣”，其临摹而成的画作反而能成为法律意义的作品，得到《著作权法》的保护，这种看法是错误的。因为“临摹前人的作品，应有所改革或者更新，在原艺 术基础上有所突破，使之更加先进的情况下，才能享有革新这一部分的著作权。” 笔者认为这种观点恰恰忽视了享有著作权的作品的判断标准是独创性而不是进步 性，同时所谓什么是“革新”在人文领域是没有统一标准的，而专利权领域的创造性却有一个技术上的尺度，比较好判断，用所谓的“革新”或者“先进”来对作品 进行判断亦缺乏可操作性。就以孩童“临摹”古画为例，其学画是以现代画法为基础的，即使“临摹”古画也不可避免会带有现代画法的痕迹，这相对来说是不是也 算是一种革新或进步呢？况且即使孩童主观上存在临摹的愿望，但由于水平的制约，客观表现出来的画作是否能让人将其与原作产生联想都存有疑问，其实质上已非 临摹品。笔者认为，无论是从客观角度还是主观角度观察，临摹品都不具备与原作的明显区别即创造性，不是《著作权法》意义上的作品。

    1、从客观角度来看，临摹品不是作品

    从 前文所提及的临摹的概念可以看出，真正能称之为临摹品的，必须与原作存在“形势”、“细大”的统一，即与原作基本上相同。这就导致了一个看起来像是悖论的 问题，水平越高的临摹品越是不能视之为作品，得不到著作权保护。名画、名帖的临摹者更多的是强调其与原作是多么的近似甚至是一致的，这必然导致临摹者无法 说明其临摹品与原作的差异所在，即使存在着差异，这种差异也是基于人工复制的原因而无法避免的，同时这种差异不具有创造性，并没有达到创造性的基本要求， 即能与原作作出明显的区分。例如王羲之的《兰亭序》业已失传，唐代书法家冯承素采用双钩填摹方式临摹的《兰亭序》因最接近原作被认为是传世之作，流传至 今，甚至出现了再临摹品。笔者认为冯摹《兰亭序》相对于“褚临”和“欧临”之所以更受到世人的追捧，肯定不在于冯摹《兰亭序》与王羲之的原作相比有多少超 越和不同的地方，其之所以能传世，即在于冯摹《兰亭序》对王羲之的原作《兰亭序》的临摹实现了形似和神似的统一，完美地再现了王羲之《兰亭序》所体现的书 法艺术成就。毫无疑问，冯摹《兰亭序》是一副伟大的书法艺术作品，但艺术领域对作品的判断与法律对作品的判断是不同的，法律上的作品更侧重于强调差异而不 仅仅是独立完成，笔者认为在这强调冯摹《兰亭序》与原作有什么的不同，即使是冯承素本人也是不愿意看到的，他更愿意别人夸赞他的这幅“作品”与王羲之的 《兰亭序》是多么的相同。如果能让常人明显看出二者区别的临摹品，笔者认为这种“临摹品”已经超出了临摹的范围，而其独创性当然应受到作品的著作权保护， 可以将这一类作品归之为保留了原作基本表达的演绎作品行列。

    2、从主观角度来看，临摹品亦不是作品

    《著作权 法》不保护思想、创意，但任何作品能够被客观表达出来并体现出差异性，毫无疑问是受到作者思想、创意指导的。具体到临摹品，临摹者作为一个有独立思想与个 性的人，必然会把自己的思想、技法带入到临摹活动中，因此，郑成思先生认为“临摹原已存在、享有著作权的绘画作品，不但要具备一定的技巧，而且要在自己的 ‘再现品’中增加自己的独创性劳动，所以这种临摹的结果，实际上是‘再创作’出新的美术作品。”“判断和选择如果真的体现在作品中，人们就再难否定作品的 独创性。” 我们必须承认即使是两位水平同样高超的画家同时临摹同一幅作品，乃至于是同一位画家不同时段临摹同一幅作品，如同世界上没有两个同样的鸡蛋一 样，临摹出来的画作必然存在差别，但这种带入个性的最终表现应是无意识的，或者是受到自身的画风、水平和思想认识的局限而体现出来的客观结果。临摹品所追 求的是与原作的一致，临摹者在动笔之前会细细揣摩原作作者的思想活动和体现的思想内涵，临摹者在临摹活动中往往追求的也是与原作作者思想一致，他们会极力 隐藏自身的个性，甚至把自己想象成是原作作者本人。在临摹中所体现的个性流露是临摹者不愿意看到的，甚至被认为是一种失败临摹的体现，因此，从主观角度而 言，临摹者亦不追求个性，他们在临摹的整个过程中被有些学者所强调的体现独创性的智力劳动最终追求的反而是与原作的共性。

    为了证明 临摹品具有独创性，应作为作品受到保护，学者 常举例敦煌研究院第一任院长、著名画家常书鸿先生和国画大师张大千在20世纪40年代对敦煌壁画的临摹。两 位大师在极端艰苦的环境下，经年累月的研究敦煌壁画，进行临摹保存，为保护中华民族的传统文化瑰宝作出了不可磨灭的贡献。“这两位画家对敦煌壁画的临摹， 不仅为文物和艺术研究留下了重要资料，本身也是非常珍贵的艺术品，其作为艺术创作的价值从来无人置疑。” 常书鸿和张大千先生为临摹敦煌壁画付出了大量的 脑力和体力劳动，他们的临摹品具有很高的价值，但从这个例子中我们却更能发现临摹品的非创造性而不是创造性。两位大师临摹敦煌壁画而成的“作品”所具有的 高度价值是从艺术领域和文物保护领域进行的判断，而不在于两位大师的临摹品是否是《著作权法》意义上的作品，法律意义上的作品属性并不是判断临摹品是否具 有价值的前提条件。常书鸿和张大千先生花费如此心力和精力去临摹敦煌壁画，主观状态上必然不是追求其最终的临摹品与敦煌壁画相比有多少不同或差异，能够完 整、不差分毫地再现敦煌壁画的原样恰恰是两位大师孜孜以求的目标。我们可以想象这样一个场景：在大漠深处黄沙漫起的敦煌莫高窟，两位大师将自己比作古代的 画匠，在昏暗的煤油灯下苦心研究当时的文化、社会环境、画匠的技艺和所要表达的思想感情，最终一笔一画地临摹出原作。在当时，他们甚至意识不到自己是常书 鸿或者是张大千，他们更希望自己正是描绘敦煌莫高窟辉煌画卷的一名古代普通画匠。在临摹完成之后，他们甚至会将自己的临摹品放在放大镜下与壁画做细细比 较，只要有一丝的不同，辛苦完成的临摹品即被毫不犹豫地废弃，因为他们追求的是对敦煌壁画的原样复原，只有这样才更能体现出这些临摹品的艺术价值和文物保 护价值。后人研究这些临摹品会永远记住常书鸿和张大千这两个伟大的名字，但这些临摹品被人们所推崇却不在它们或多或少都带有的常书鸿或张大千的个性印记， 而在于这些临摹品是敦煌壁画的精确复制件，是研究从前秦到元朝一千余年中国佛教文化和绘画艺术变迁的极好素材。

    （二）刻意降低创造性标准会导致作品认定上的混乱

    我 国虽然规定具有独创性的作品才能成为《著作权法》意义上的作品，但对什么样的创作才能被称之为“创”却语焉不详。鉴于我国《著作权法》对著作权和邻接权作 了明显的分类，可以认为我国《著作权法》对作品“创”的要求是接近于大陆法系国家的，因此以英美国家的判例或者大法官的论述佐证临摹品具有独创性，应为作 品是不能让人信服的，任何对临摹品法律性质的讨论都必须符合我国现行的法律环境和对临摹范围的理解。同时，我们也应该注意到，我国的邻接权保护范围并不如 德国等大陆法系国家那样宽泛，这导致目前出现在实务操作中被迫降低独创性标准以对特定“作品”进行保护的现象， 如果贸然将临摹品也视为作品，必然导致我 国《著作权法》作品的独创性标准更为混乱，让人无所适从。一旦把独创性标准降低到几近于无的地步，我国《著作权法》所规定的邻接权制度存在的必要性不可避 免会受到拷问。以录像制品为例，摄影机位的选择、背景图像是白云蓝天还是花花草草亦可能被解读为一种独创性了。

    综上，如果将临摹品 作最广义的理解，例如从立体到平面或平面到立体的临摹，亦或是同一平面，但却是存在明显差异的临摹，这一类临摹品由于形态发生显著变化，必然存在再创作的 成分，可以称之为演绎作品， 但广义上的临摹品和演绎作品是交集关系，而绝对不能将临摹品简单地统一认作为演绎作品。对于那些以临摹为主观目的，并且在客 观上亦表现出临摹形态的临摹品，是不具有《著作权法》意义上作品的独创性的，不应受到著作权的保护，本文所讨论的临摹品即针对这一类临摹品。同时，笔者认 为，只有这一类临摹品才是真正意义上的通过临摹而成的艺术品，也才能被称之为临摹品。有人认为临摹还包括意临，即“临摹一件作品，不要求酷似，而是学其一 部分，或取笔法，或取墨法，或取风格，或取意境。” 笔者认为，即使艺术领域将所谓“意临”称之为临摹，也不能将之适用于法律领域，亦无实际意义。颜体、 柳体是大家熟知的书法风格，当代书法家的书帖更是随处可见，书法家的书法作品就单个字而言都可以构成一幅美术作品，世人学习其书法，将其风格、意境化为己 用，到头来却被称之为临摹多少有些牵强，如果学的还是当代书法家的风格，即使构成演绎作品，一朝不慎亦会惹上无尽的官司。

    三、临摹品的法律保护困境

    （一）临摹品应受到法律保护

    正 如前面提及的常书鸿和张大千两位大师所临摹的敦煌壁画具有高度的艺术价值和文物保护价值，我国古代许多知名的古画、古贴也是以临摹品的形式传世，为宣扬古 代优秀文化、提高人们的艺术欣赏水平和凝聚民族文化向心力发挥了巨大的作用，每一个国人都能意识到这些伟大的临摹者所付出的艰辛努力和作出的杰出贡献及临 摹品所蕴含的高度价值。同时，古往今来许多书画爱好者初学时亦是以临摹为主要的学习方式，发展到后来，有些名家甚至以临摹为一生的艺术追求。因此，如果不 能给予这种劳动以法律上的尊重、承认和保护，亦是对中国文化的亵渎和自我毁弃，但是，临摹品毕竟不是作品，不能直接受到基于作品性质的著作权保护，这使得 临摹品被非法复制之后出现了维权困境。

    （二）临摹品的法律保护困境

    临摹品无法得到著作权的保护，就目前我国的法律制度而言，临摹品可能得到保护的途径主要有物权法和反不正当竞争法，但是用这两类法律对临摹品进行保护都存在固有的缺陷。

    首 先是物权法保护模式。物权法保护的是物，具体到临摹品，物权法只能保护承载临摹书画的物质载体，这使得物权法保护临摹品的范围极其狭小，物权法只能对侵犯 临摹载体的行为进行规制，例如侵权人将临摹载体毁损、灭失或者非法侵占等，但现实中对临摹品的主要侵权方式仍是对临摹品的非法复制问题，并不涉及对载体权 利即物权的侵犯，物权法对此类侵权行为只能望洋心叹。

    其次是反不正当竞争法保护模式。反不正当竞争法可以部分涵盖对临摹品的非法复 制问题，但同时却受到主体范围的制约，临摹者和侵权者必须构成竞争关系才有可能被纳入到反不正当竞争法所保护的法律关系中。有些临摹者可能临摹只是为了自 我欣赏、自我提高，从未想过要把自己的临摹品投入到商业领域，更不会作为经营者与非法复制者存在竞争关系，这使反不正当竞争法对非法复制问题无法提供全面 保护，即使是对竞争关系作最广义的理解，将临摹者定义为潜在的经营者，反不正当竞争法对于不给临摹者署名等侵权行为亦无有效手段进行制约。

    2008 年海淀法院受理的故宫博物院、北京一鼎轩文化艺术发展有限公司诉北京天禄阁图文制作有限公司侵犯著作权纠纷案更是生动地诠释了临摹品目前的法律保护困 境。 临摹品虽然不是作品，但所遭遇到的侵权行为却与作品所受的侵权侵害基本相同，这必然要求对临摹品的保护采取与作品所享受到的著作权保护类似的方式， 同时，我国《著作权法》也为临摹品的法律保护开启了一扇大门，那就是邻接权保护模式。

    四、临摹制品法律保护的出路——邻接权保护模式

    （一）邻接权制度设计与临摹制品保护相契合

    1、临摹品本质上是人工复制制品

    “临 摹实际上是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。” 临摹品最终需要“再现”原 作的“外在形态和内在精神”，虽然临摹不可避免会掺杂人的因素，从而在表现形式上与原作存在略微区别，但这种区别并没有达到对作品“创”的要求。临摹品本 质上仍然是对原作的复制，即使是人工的，也与机械复制不存在本质性区别。这就和我国民间传统的剪纸艺术一样，一位剪纸艺术家创作了一个新的剪纸花样，其 后，其他的剪纸艺人也会模仿，进行同样花样的剪纸“创作”。具体到微观角度，可能每一件都有细微区别，但只有第一件剪纸才能称之为作品，而后的无数件剪纸 “作品”虽然在普通人看来都是剪纸艺人自己的作品，但在法律意义上只能算作是第一件的人工复制件。但同时我们需要注意到的是，临摹品真正具有价值的领域恰 恰是无法运用人工复制的方式完成的，正如前文提及的故宫博物院案一样，虽存在借助技术手段的情况，但最终完成复制工作的是人，即进行的是临摹，临摹者为此 付出了甚至要比大多数作品作者更多的心力，只是因为原作的存在，无法体现出临摹品的创造性或者创造性达不到一定的高度，无法被看待成作品。笔者认为，姑且 可以将与原作“外在形态和内在精神”基本相同的临摹品即本文一再强调的真正的临摹品称之为临摹制品。

    2、邻接权制度符合对临摹制品的保护要求

    “邻 接权是指作品的传播者和作品之外劳动成果的创作者对其劳动成果享有的专有权利的总和。” “邻接权产生的主要原因，是某些有价值的非物质劳动成果由于不具 有独创性而无法受到狭义著作权的保护。” 临摹是复制，但其中临摹者付出的智力劳动不会比已经成为邻接权保护对象的录音录像制作者权的制作者少，尤其是与 受邻接权保护的表演者权做比较，表演者在对作品进行表演的时候，亦会加入自身对作品的理解，按照自己对作品的理解和体会进行表演，但《著作权法》并未将表 演者对作品的表演纳入作品范畴，即因为这种表演并不能形成与原作的实质性区别即具有最低限度的独创性，临摹活动亦是如此，因此将其纳入到邻接权的保护范围 是合理的，更是必要的。当前，我国《著作权法》中邻接权的保护对象更多的是作品的传播者，临摹者亦符合这一规则，临摹者临摹名画、名帖尤其是古代的名画、 名帖，亦是对原作的一种传播，使更多的人能够接触到这种原作稀世珍贵，不方便进行大量机械复制的艺术品。同时，临摹制品也是达不到独创性要求的“作品之外 劳动成果”，亦是“有价值的非物质性劳动成果”。比照录音录像制作者权和表演者权，可以将临摹者对临摹制品所享有的邻接权称为临摹者权。

    （二）临摹者权的可能内容

    临摹制品毕竟不同于作品，受到的邻接权保护范围亦应有别于作品和其他邻接权保护对象，因此，临摹者权有其自身的特点：

    1、客体

    临 摹者权的客体是临摹制品，既然被称之为临摹制品，必然存在被临摹的原作。如果原作仍处于《著作权法》规定的作品保护期限，则该临摹制品临摹者行使其邻接权 事先应得到原作权利人的许可或者属于法律规定的合理使用的范围。如果作品已经过了保护期，其实历史上真正有价值的临摹制品亦属于此类，其权利行使亦应符合 法律的相关规定。

    2、保护期限

    临摹制品的原作往往是已经超过保护期限的作品，原作已进入公共领域，成为全人 类共有的财富，而临摹者的劳动也应该得到尊重，因此，临摹者权的保护期限设定比作品更应该注重个人利益与公共利益的平衡。保护期限过短，则会挫伤临摹者的 积极性，保护期限过长，则可能导致本属于公共财产的文化财富长时间被私人所据有。笔者浅见，临摹制品权利的保护期限以二十五年左右为宜，从发表之日起起 算，没有发表的，从完成临摹制品之日起算。因为临摹制品的好坏和临摹者的水平、能力存在明显的关联性，即使针对同一幅原作存在多幅临摹制品，但通过历史的 检验，真正能被人们认可和大规模传播的只有极少数，因此，临摹制品对于原作不适合机械复制的作品传播具有一定程度的垄断性。同时，名作的优秀临摹制品的复 制传播量通常也高于一般的作品，作品权利保护期一半的时间已经能够使临摹者得到足够的经济回报，亦可使原作的人工复制件更迅速地进入公有领域，还原其传播 文化、保存历史、陶冶情操的本来面目。

    3、权利内容

    临摹者权应包含发表权、署名权、复制权、发行权、展览权 和信息网络传播权等具体权利内容。此外，获得合法授权、处于保护期内的原作和超出保护期原作的临摹制品，临摹者都有对其临摹制品进行修改的权利，但临摹者 并不享有保护作品完整权或者是类似表演者权中的人格不受扭曲、歪曲的权利。临摹制品是与原作基本一致的艺术品，临摹者在临摹制品中体现的艺术韵味和思想感 情是与原作相同或者近似的，如果赋予临摹者以保护作品完整权，必然会导致其与原作作者或作者人格权利维护人对原作所行使的保护作品完整权相冲突。同时，临 摹制品的思想内涵亦应是对原作的再现，如果存在侵犯保护作品完整权的行为，与其说是对临摹者保护作品完整权的侵犯，还不如说是对原作作者保护作品完整权的 侵犯。另外，对于超出保护期限作品的临摹制品，如果赋予临摹者以保护作品完整权，亦是对公共文化财富的变相垄断，阻碍了其他人基于历史作品的自由再创作， 不利于社会和文化的发展。

    五、结语

    狭义的临摹品即临摹制品不是作品，但其受到的侵权侵害却甚于一般作品，临 摹制品的无法律保护状态是与我国当前大力发展知识经济和创意产业的大背景不相符的。将临摹制品纳入到《著作权法》中的邻接权制度保护范围，赋予临摹者以临 摹者权，既是对艺术家临摹劳动成果的尊重，又有利于处于公有领域的文化成果的进一步传播，实现了法理和情理的统一，个人利益和公共利益的平衡。