东亚地区如何建立自由贸易区的法律框架（下）

三、东亚地区自由贸易区的法律框架
（一）结构和涵盖范围
东亚地区自由贸易区协定（以下简称自由贸易协定）的结构一般包括序言、总则、分则、争端解决、组织条款以及杂项条款等。
自由贸易协定具体调整哪些领域根据有关国家和地区间经贸合作现状和合作意愿的具体情况而定。可以仅仅包括货物贸易领域(13)，也可以包括服务贸易和知识产权贸易等（其中具体领域另酌）；也可以从单纯的贸易合作发展到包括环境保护、资源、通讯、信息技术、技术转让、人力资源培训等广泛领域的经济和社会合作。订立自由贸易协定的指导原则是：敏感产业的贸易壁垒的取消晚于非敏感产业障碍的取消；工业品贸易自由化的范围广于农产品贸易自由化的范围；其他产业视具体情况另酌。可以在协定中申明实现地区和平稳定和社会发展等政治目标，但一般不应考虑在贸易协定中订立所谓的“政治性条款”，如“尊重人权和民主原则构成双方合作的基础”等。
（二）货物贸易条款
关于国民待遇。自由贸易协定的缔约一方的货物在以“优惠待遇”身份进入成员的市场后，在国内税费的征收和国内法律法规方面，应享受“国民待遇”。
关于关税取消。以WTO 为核心的多边贸易体制的一个基本原则是“关税保护原则”，即肯定关税保护的地位和作用。但作为区域贸易的重要法律形式，自由贸易协定的一个特点往往就是在特定领域，尤其在货物贸易领域完全取消关税（包括进口税和出口税）。所以，上述条款是自由贸易协定中最重要的条款之一。当然，在完全取消关税义务下也应注意：首先，取消一般不可能是即刻的，而是逐步实现的，这就需要由缔约各方谈判达成取消关税的时间表；其次，存在若干例外事项。
关于非关税措施。自由贸易协定允许使用非关税措施，但应符合WTO 协议的有关规定的最低标准。此外，自由贸易协定还应规定特别要求，如“透明度要求”和“最低贸易扭曲要求”等。
关于货物分类。货物分类目录及按目录逐项确定的税率一起构成一国海关税则的主体。在自由贸易协定中，为实施关税降低或取消以及海关进出口统计，需要对缔约各方的货物分类目录进行统一。在国际社会中，为统一各国海关税则的货物分类目录，海关合作理事会在1950年旧目录的基础上，于1988年制定了新的《货物名录与编码协调制度》。东亚地区的自由贸易协定，可以采用这一国际统一货物目录。
关于海关估价。自由贸易协定的缔约一方的不正当的海关估价方式可以使其关税降低或取消承诺成为一纸空文。所以，在自由贸易协定中有必要订立公平、统一的海关估价制度。现行国际性海关估价制度有两大体系：一是海关合作理事会1950年《货物海关估价公约》。二是WTO《海关估价协议》。两者的区别是：前者以一种抽象的价格概念，即货物的“正常价格”为海关估价依据，而后者采用货物的实际价格，即进口货物的“成交价格”为依据，并在此基础上，制定了一系列海关估价规则。自由贸易协定中也应采用《海关估价协议》的海关估价规则。
关于原产地规则。WTO《原产地规则协议》目前确定的产品原产地规则的制定原则，仅包含了适用于非优惠贸易的原产地规则，不包括运用于优惠贸易条件下原产地的确定。在优惠贸易中，成员按照特殊优惠体制中的有关规定来确定原产地。所以，自由贸易协定可以制定自己的原产地规则。自由贸易协定的成员为享受互惠减免关税待遇等应出具原产地证明文件。
关于保障措施。自由贸易协定可允许在成员间使用保障措施。但是，自由贸易协定的成员间使用保障措施时应遵守的要求一般比多边贸易体制下的义务（如1994年GATT第19条和《保障措施协议》下的义务）更加严格，更能保障被援用方的利益。
关于保障措施在实践中还存在一个值得注意的问题：如果在区内某成员进行保障措施调查时，调查范围包括来自区内成员的相关产品，那么在实施保障措施时能否把来自上述国家的产品排除而只对区外成员采取保障措施？在WTO 争端解决机制审理的“阿根廷鞋类保障措施案”和“美国钢铁保障措施案”等案例中，阿根廷和美国根据其缔结和参加的区域贸易协定（如《北美自由贸易协定》）在实施保障措施时排除来自区域贸易协定成员的产品的做法被WTO 专家组和上诉机构认定违反了“平行原则”(14)。有的学者质疑“平行原则”，认为其损害了WTO成员在GATT 第24条下的权利[4](P120)。笔者认为，WTO争端解决机制在争端解决实践形成的“平行原则”并不绝对否定一成员实施保障措施时排除来自区域贸易协定成员的产品，而是强调相关排除是否有正当的理由和合理的论证。按照上诉机构在有关案例中解释，一旦在实施保障措施时排除来自区域贸易成员的产品，该“被排除的进口”应被视为《保障措施协议》第4条第2款第2项意义上的“进口增加之外”的因素。 援用保障措施的主管机构应对其“不将被排除的进口产品的损害归因于（未被排除的产品）进口增加”提供合乎逻辑的和充分的解释(15)。因此，在自由贸易协定中可以规定区内某成员在特定条件下在实施保障措施应将区内成员的产品排除，但援用保障措施的区内成员应注意遵守WTO项下的义务。
关于例外条款。自由贸易协定可规定一般例外条款、安全例外条款以及国际收支例外条款等，在公共卫生危机、国家安全受到危害、国际收支严重失衡等特定情形出现时，允许区内成员暂时中止施行其义务，包括国民待遇、关税取消、一般取消数量限制等义务。
（三）服务贸易条款
如果自由贸易协定包含服务贸易，应对范围和定义、市场准入及其时间表、国民待遇及其时间表、职业资格的相互承认、来自非成员的服务提供者的服务、国内管制、垄断和专营服务提供者、支付和转让以及例外条款等进行规定。其中，服务的“原产地”是区内服务市场准入的依据。如何确定服务的“原产地”，现在国际上还不存在明确的、可借鉴的规则。有学者提出，服务的“原产地”可以通过服务提供者的身份确定，而服务提供者的身份认定可以依据注册地标准、资本控制标准、管理控制标准和执业人员本地化标准等。其中，前三个标准一般应当全部具备，而在占绝大多数如95％的股权为本地居民持有的情况下，本地注册标准可以豁免。而第四个标准则是专业服务提供者的特殊标准，专业服务提供者一般应当符合以上四个标准[5]。从现有实践来看，还可加入执业时间标准和防止借“邮箱公司”之便从区域协定获利的规定(16)。
（四）知识产权保护条款 如果自由贸易协定包含知识产权保护，可规定专利、商业秘密和有关权利；发展中国家为公共健康目的而在专利保护方面享受的例外；商标和有关权利；地理标识；著作权、外观设计和有关权利；对传统知识和民俗的保护；抑制不正当竞争；知识产权许可；对发展中国家的知识产权管理登记和开发；在互联网和电子商务中的知识产权保护；打击侵犯知识产权行为的联合行动及其费用分摊等进行规定。
（五）投资条款
如果在区域贸易安排中包含投资条款，可以选择在自由贸易协定中专章规定投资条款，也可在自由贸易协定之外制定专门的区域性投资协定。有关条款和协定除包含WTO《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）下的禁止“出口业绩要求”等规定外，还可就投资措施的范围、定义（投资、投资者、个人、成员的投资者、成员的自然人、企业、成员的企业等）、国民待遇、特定例外、征用和补偿、购回土地租用权、保护成员的投资免于战乱和暴乱、自由汇兑和转移、代位求偿权、东道国成员与另一成员的投资者之间的投资争端的解决、一般例外、为维持国际收支的限制措施、与国际投资有关的行政决定的司法审查等进行规定。其中，有关国民待遇的规定及其例示清单是投资条款或协定的核心内容。
此外，自由贸易协定还可就竞争、贸易便利化、政府采购、电子商务、环境保护合作、信息与通讯技术合作等做出规定。
（六）争端预防与解决
自由贸易协定应就预防和解决区内成员间的贸易争端的程序和机制做出专门规定。可包括一般性协商、斡旋、和解、调解、争端解决的特别协商等外交方法，以及专家组或仲裁庭形式等法律方法，并对专家组或仲裁庭的建立、职能、程序、裁决的通过与执行、费用负担等作详细规定。另外，应明确该争端解决机制与WTO争端解决机制的关系。自由贸易协定不妨规定，当事方可以选择在区内争端解决机制解决争端，也可以选择在WTO争端解决机制解决，但一旦当事方一致同意在区内争端解决机制内处理，任何一方就同一事项不得再向WTO争端解决机制起诉。
综上所述，21世纪区域贸易协定与多边贸易体制仍然是国际贸易自由化的两种互动的基本模式。虽然东亚地区已开始了区域经贸合作的初步尝试，然而，东亚地区还应进一步推动区域贸易建设，以维护和维持本地区的经贸发展。为此目的，东亚地区有能力发挥重要影响的国家（包括中国）应充分发挥领导作用，借鉴其他地区的成功经验，多层面、多渠道地加快自由贸易协定示范文本的制定，以示范文本为蓝本，以经贸合作现状和合作意愿为基础，以平等互利为原则，启动自由贸易区的研究和谈判。我们期望，越来越多的国家携起手来，为建立东亚自由贸易区和促进本地区的和平与繁荣而共同努力奋进。
收稿日期：2005—10—06
基金项目：本文受国家教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“中国和平发展的重大国际法律问题研究”（批准号　04JZD0015）资助。
注释：
① 所谓区域贸易协定，是指两个或两个以上的国家或地区以成员间消除各种贸易壁垒和阻碍生产要素自由流动的歧视性经济政策为目标而缔结的贸易条约或有法律约束力的政府间经贸安排。通过一系列区域贸易协定形成的区域经济合作实体通常被称作“区域贸易安排”或“区域贸易集团”。其具体形式有：关税同盟、自由贸易区、为最终形成关税同盟或自由贸易区而达成的临时协议、经济共同体和经济同盟等。
② 其中有48个在WTO成立后仍在实施，而这48个区贸协定本身多年来也发生了演变，它们或者加入了新的成员而实现了“扩大”，或者推进了区域经济一体化而逐步“深化”。③ 这方面的代表性文献参见Bhagwati, J.N.(1993), Regionalism and Multilateralism: An Overview, in New Dimensions in Regional Integration, edited by J. de Melo and A. Panagariya, Cambridge: Cambridge University Press; C. Fred Bergsten, Open Regionalism, The Journal of World Economy, Vol.8(1997),No.1;Till Geiger and Dennis Kennedy(ed.), Regional Trade Blocs, Multilateralism, and the GATT: Complementary Paths to Free Trade? Biddles Ltd. 1996; WTO, Regionalism and the World Trading System, Geneva 1995. 2001年11月《WTO多哈部长会议宣言》第4段声明一方面强调WTO 是全球贸易形成规则和自由化的独一无二的场所；另一方面也承认区贸协定能够在促进贸易自由和贸易扩展以及扶植发展方面发挥重要的作用。参见DOHA WTO MINISTERIAL 2001, Ministerial Declaration, WT/MIN(01)/DEC/1, Adopted on 14 November 2001.
④ 这方面的代表性文献参见Patrick A. Messerlin, Three Variations on the Future of the WTO, Journal of International Economic Law, Vol.8(2005), No.2, pp.299—309; Thomas Cottier, The Erosion of Non-discrimination: Stern Warning without True Remedies, Journal of International Economic Law, Vol.8(2005), No.3, pp.595—602.
⑤ 持此观点的文献参见WTO, Regionalism and the World Trading System, Geneva 1995, pp.2—3.亦见刘光溪著：《互补性竞争论——区域集团与多边贸易体制》，经济日报出版社1996年版，第1页—2页。国内学者的相关学说，如厦门大学法学院曾华群教授提出的“兼容说”等也值得关注。
⑥ 典型实例如二战后欧洲一体化建设给曾长期处于冲突和战乱的欧洲带来的持久和平，以及中国—东盟自由贸易区给解决中国和东盟部分成员国之间的领土和海洋边界争端所创造的良好机遇。
⑦ Won-Mog Choi, Regional Economic Integration in East Asia: Prospect and Jurisprudence, Journal of International Economic Law, Vol.7(2003), No.1,pp.49—77.
⑧ 参见WTO, Regional Trade Agreements Notified to the GATT/WTO and in Force By date of entry into force, As of 22 November 2005. WTO官方网站2005年11月22日下载资料。网址：www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e. htm.
⑨ 双方建立自由贸易区是该《框架协定》最主要和最核心的内容，计划分两步走：中国首先与东盟的6个创始成员国（文莱、印尼、马来西亚、菲律宾、新加坡和泰国）于2010年前建立自由贸易区，继而在2015年前完成与柬埔寨、老挝、缅甸和越南4个新成员国之间自由贸易区的建立。2004年1月1日，自由贸易区早期收获计划（Early Harvest Package, EHP）开始实施。另外，2003年以来，中国与东盟双方就自由贸易区的各项协议进行了多轮磋商。双方于2004年11月在老挝首都万象举行的中国—东盟领导人会议期间签署了货物贸易协议和争端解决机制协议。目前，有关服务贸易等其他领域的谈判正在积极进行。
⑩ 虽然在亚太国家和地区间形成了亚太经济合作组织（APEC），它所倡导的多样性（开放性）和单边行动，也不失为区域贸易合作的一种新思路，但由于缺乏具有法律约束力的规则和机制，也使APEC成员间的凝聚力不强，难以发挥与其经济实力总和相称的作用。
(11) 目前，东亚地区的整体互补性优势表现在：日本等国家的资金和技术，新加坡、韩国等国家的技术和管理，中国等国家的巨大的市场和人力资源，日本、新加坡和中国香港等国家和地区的发达的服务业，东南亚国家等的丰富自然资源等。
(12) 2000年“10＋3”首脑会议上新加坡提出“东亚共同体”概念。2003年12月在东京举行的“日本—东盟特别首脑会议”上日本也提出建立“东亚共同体”的目标。尽管关于建立“东北亚自由贸易区”的设想已提出多年，但在中日韩之间，迄今没有达成任何双边或多边贸易协定。2003年10月7日，中国总理温家宝、 日本首相小泉纯一郎和韩国总统卢武铉在参加印尼巴厘岛“10＋3”首脑会议期间，举行了中日韩领导人第5次会晤，并签署了《中日韩推进三方合作联合宣言》。此举表明，东亚地区的经济重心——东北亚次区域的经济合作得到了官方的大力推动，标志着东北亚区域经济合作的一个新阶段。目前三国正在加紧研究实现中日韩三国自由贸易区的必要条件，还提出开展信息通讯产业、财金、交通、旅游、科技、环保等广泛领域的合作，从而明确了东北亚自由贸易区的方向与目标。2004年11月30日，中国总理温家宝在第八次东盟与中日韩领导人会议上，就“10＋3”向东亚合作方向发展提出五个必要的基本原则。在这次会议上，正式宣布建立东亚共同体是东亚合作的长期目标，并确定了促进东亚合作的26项措施。除利用官方资源的“一轨外交机制”外，利用学术资源的“二轨外交机制”促进东亚合作的工作也在积极进展中。截止2005年8月，由外交学院院长吴建民大使担任中方中期协调员的“东亚思想库网络”已经举行了三次年会。2005年10月30日，“东亚合作联合研究大会”在北京召开。
(13) 其中是否包括农产品等领域可另酌。但是，长期将农产品等排除在区贸协定之外与GATT第24条下“实质上所有贸易取消关税和其他贸易限制”的要求不符。
(14) 所谓“平行原则”（Parallelism），也称“相同原则”，是指在保障措施“调查中的进口产品的范围”与该措施“实施中的进口产品的范围”应该相同。在WTO《保障措施协议》及GATT第19条中，并没有出现“平行原则”这一措词，它是WTO争端解决机制在争端解决实践中，为了处理有关成员实施的歧视性保障措施而逐渐形成的一项标准。
(15) 欧共体、中国等诉美国“针对部分钢铁产品的最终保障措施案”（通称“钢铁保障措施案”）上诉机构报告第450段—452段。
(16) 例如，中国与中国香港所签订的“更紧密经贸安排”（CEPA）对香港“服务提供者”要求其“从事实质性的商业经营”，在具体标准中有关于在香港执业时间、获得营业许可和执业人员当地化等方面的规定。