我国渔业权流转立法问题研究（下）

　　2.确立渔业权流转立法的原则。（1）保护渔民的渔业权，通过流转促进其价值的实现。《物权法》和《渔业法》规定，渔民从事养殖、捕捞的权利受法律保护。建立渔业权流转制度，正是要通过一种合法的方式使渔民根据自身的情况自由选择扩大渔业生产规模或转产转业，实现经济效益的最大化。（2）处理好与行政监管的关系。目前，我国渔业资源的管理体制依然是政府为主导的行政监管模式，渔业权流转制度建立后，无论是进行渔业权的初始分配，还是渔业权的流转，都应当协调好与政府行政监管的关系，即明确界定市场调节与政府监管的关系。（3）借鉴其他国家和地区的成功经验。大陆法系国家和地区已经形成了健全的渔业权流转制度，英美法系国家也在实践中实施着成熟的个体可转让配额制度。我国应当同时吸收大陆法系和英美法系各自的优点，尤其是英美法系的个体可转让配额制度，不断完善我国渔业权流转的制度设计。
　　3.规定渔业权的可流转性。在渔业资源日益短缺的严峻形势下，我国的渔业资源管理法律框架已经基本建立，但目前单纯依靠行政监管措施保护渔业资源，在市场经济条件下会面临很大的困难。如今，《物权法》已经将渔业权作为用益物权的一种特殊类型看待，赋予其可转让性，这与《渔业法》强调的捕捞许可证的不可转让性事实上形成了矛盾。因此，应当以作为民事基本法律的《物权法》为基础，完善渔业权作为一种民事权利的基本制度，修订现行的渔业资源管理法律法规。一方面要在立法层面上明确界定渔业权的含义。笔者认为，渔业权是指自然人、法人或者其他组织依据行政许可、合同约定以及法律的其他规定，在一定的水域、滩涂从事养殖或者捕捞水生动植物的权利。另一方面，要设计出渔业权流转的具体操作规则，包括流转的条件、流转的形式、流转的程序以及政府职能等。最终，对渔业资源保护实行市场化操作，使渔业资源得到持续、有效的利用。
　4.确定渔业权流转的形式。日本渔业法规定，渔业权在法律有特殊规定时可以进行转让和抵押，但渔业权在任何情况下都不能出租。英美法系认为渔民所拥有的配额可以自由地出卖、出租或者采取其他方式转让。笔者认为，为了发挥渔业权最大的经济效用，满足人们各种交易的需求，我国渔业权流转的形式也应当像英美法系国家那样广泛，可以包括抵押、继承、租赁、出售、交换、赠与及作价出资入股等多种方式。
　　5.设立渔业权流转的条件。在渔业权流转之前，首先要明确的就是流转的条件，因为并不是所有的渔业权都可以流转，只有具备了一定条件的流转才具有合法性。笔者认为，渔业权流转一般应具备以下条件：（1）须存在有效的渔业权。这是渔业权流转的根本前提。以不存在或者无效的渔业权流转他人，或者以已经消灭的渔业权流转他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致渔业权流转合同不能成立，流转方对受让方因此而产生的损失，应负赔偿责任。（2）除因继承而发生渔业权流转的情况外，流转方与受让方应就渔业权的流转达成协议，并应遵守法律的强行性规定。双方当事人应当按照意思自治的原则，在公平自愿的基础上达成一致。
　　6.规范渔业权流转的程序。规范的渔业权流转程序对于保障渔业权顺利流转、保护渔业资源和维护渔民权益有着重要的作用。在渔业权流转程序中会涉及到以下两个问题：一是渔民双方进行渔业权流转，首先应当在自愿的条件下签订渔业权流转合同，就当事人的权利义务以及违约责任进行约定，同时合同还不应违反法律保护渔业资源的强行性规定。二是因渔业权流转是市场经济条件下的自由交易行为，政府不应过多地干涉。虽然渔业权流转不必像取得初始渔业权那样经行政机关许可，但是为了实现国家保护渔业资源的目标，同时保障受让人的知情权，维护交易的公平性和安全性，流转双方当事人所签的合同有到行政机关登记的必要。
　　7.界定渔业权流转中的政府角色。在渔业权流转过程中，政府的角色定位问题值得思考。在现行的渔业资源管理体制下，渔民必须经过行政许可才能取得渔业权，在这个过程中政府发挥了主导作用。渔业权流转制度建立以后，政府的角色应当及时转换，职责范围应当进行明确。
　　渔业权的流转主要通过市场交易的方式，在出让人和受让人之间进行。在此过程中，政府的管理职能和提供服务功能要实现分离，政府的角色应当仅仅限定在管理范畴之内，而由其他第三方（如中介机构）提供服务。政府应当制订相应的规则，促进渔业权交易市场的形成和规范。另外，鉴于渔业资源具有较高的生态价值、经济价值以及稀缺性，政府还应在渔业资源保护及优化配置方面充分发挥宏观调控的功能。
　　
　　四、渔业权初始分配问题的初步探讨
　　
　　初始渔业权的确定是建立渔业权流转制度的基础和先决条件，必须在建立渔业权流转制度的初期加以解决。渔业权清晰了，渔业权主体明确了，渔业权的流转才有可能规范化。建立现代渔业权制度，渔业权清晰是基础性的条件。渔业权清晰主要包括两层含义：一是渔业资源所有权属于谁是清晰的；二是在所有权主体明确的情况下，在渔业资源产权的实现过程中，渔业资源使用权人之间的责、权、利关系划分是清晰的。目前，我国的渔业资源管理正处在从捕捞许可制度向渔业权制度过渡的阶段，捕捞许可制度以行政管理为主，渔民要从事捕捞必须有行政机关的许可，从事养殖也要向有权机关申请并经行政确认，并不存在真正意义上的初始渔业权界定。因此，初始渔业权的界定成为我国建立渔业权流转制度的第一步。
　　在日本，要想取得渔业权，从事渔业经营必须依照《渔业法》的规定，具备一定的经营资格，同时，法律还规定了取得渔业权的优先顺序，即渔业人或渔业从业人有优先取得定置渔业权和区划渔业权的权利。在我国，渔业经营者没有土地这种重要的不动产作为其基本的生产资料和财产，能从事一定的养殖或捕捞对他们来说就是至关重要的。因此，我们可以借鉴日本的做法，在确定初始渔业权分配时，充分考虑渔民从事渔业的历史传统、渔民家庭人口多少、维持生计对养殖捕捞的依赖程度、养育子女和赡养老人的需要等因素。
　　
　　参考文献：
　　1.孙宪忠：《中国渔业权研究》，[北京]法律出版社2006年版。
　　2.崔建远：《论争中的渔业权》，北京大学出版社2006年版。
　　3.唐建业、黄硕琳：“总可捕量和个别可转让渔获配额在我国渔业管理中应用的探讨”，载《上海水产大学学报》2000年第6期。