浅探生殖技术的立法规制与生育权的保护（下）

　　在《公约》第8条约束下各成员国在立法上到底应该享有多大的裁量权，大审判庭认为这取决于多种因素。如果与个体存在或个人身份的某一特别重要的方面利害攸关时，国家在立法上被允许行使的裁量权应受到严格的限制；但是，如果对某一处于危机中的利益的相对重要性或对保护该利益的方式，成员国之间并没有达成共识时（特别是像本案这样会引起敏感的伦理道德问题时），各成员国就应该享有较宽泛的裁量权。另外，如果要求国家维持有利益冲突的个人和公共利益之间或《公约》各项权利之间的平衡，国家此时也应享有比较广泛的裁量权。[15]大审判庭赞成英国上诉法院认为很难比较应该优先保护原告的利益还是被告的利益的观点，并且各成员国对人工授精没有达成统一的法律标准，所以英国在该方面的立法应该享有广泛的裁量权。综上，考虑到此方面的立法缺乏一个统一的欧洲标准，且事实上这部国内立法规定得非常清晰并为当事人所知悉，加之该法也保持了利益冲突方之间一个公正的平衡关系，因此其并没有违法《公约》第8条。[16]
　　最后，埃文斯认为《人类授精和胚胎学法》的相关规定构成了歧视，从而违反了《公约》第14条规定的平等权。一审判决中，沃尔法官特意强调了《人类授精和胚胎学法》的规定是平等地适用于接受人工授精的双方——无论其性别。沃尔还专门说明了这个“共同同意”（joint consent）的要求对一个没有生殖能力的男性是如何产生同样的影响的：“假设一名男子患了睾丸癌，在做这种将导致他以后无法生育的手术前，也将他的精子与其伴侣的卵子结合，形成晶胚后加以保存。如果在晶胚植入母体前这对情侣也分手了，没有人会肯定女方不会撤销她之前签署的同意书并拒绝将这个晶胚植入其体内。于是该条规定跟《欧洲人权公约》的规定一样平等地适用于男性和女性。”因此，议会的此项立法也并没有违反《公约》第14条规定的平等原则。在是否存在歧视这个问题上，上诉法院的索普大法官和西德雷大法官认为真正的比较应该在男伴同意的情况下接受人工授精的女性之间进行或者在男伴不同意的情况下接受人工授精的女性之间进行；女法官阿登则认为真正的比较应该是在有生育能力和不能生育的女性间进行，因为人工授精的情况下生理意义上的父亲在晶胚植入母体前都有可能收回提供精细胞的同意，而通过男女自然的有性生育的普通情况男方则无法撤回同意。然而，三个法官一致同意无论选定哪个比较组，这种不同在《公约》第14条下都可以被证明是正当、成比例的。[17]在欧洲人权法院的终审判决中，大审判庭认为原告主张的英国国内立法违反第8条与违反第14条二者之间有不可分离的联系，基于上述第8条的分析以同样的理由认为该国内立法并没有违反第14条。[18]
　　三、判决解析
　　本案用了四年时间、经历了四次审判才最终形成终审判决。针对英国《人类授精和胚胎学法》，埃文斯并没有直接要求法院保护自己的生育权。这主要是因为《公约》并没有单独将生育权列为一项基本权利对其加以保护。然而，埃文斯依据《公约》提出的几项权利主张其实都是为了达到行使生育权这一终极目的。四次审判中，法官也都没有提及生育权，只是对埃文斯提出的权利主张一一回应。但是，他们都不约而同地在一个问题上花费较多的笔墨进行法理上的阐述：英国政府是否通过制定《人类授精和胚胎学法》对个人私生活进行了不当的干涉。依据欧洲人权法院做出终审判决时对“私生活”这个概念下的定义，生育自然属于个人私生活的一个方面。因此，结合本案的背景，也可以将《公约》第8条涉及的争议解读为：英国为了规制生殖技术而制定的《人类授精和胚胎学法》是否构成对个人行使生育权的不当干涉。此外，四份判决书都有一个很突出的特点，即在驳回原告依据《公约》第8条和第14条主张的权利时，法官给出的理由都显著地交织在一起并且都运用了比例原则对这两个问题加以判断。
　　虽然都是以比例原则作为判断的尺度，但是英国国内法院与欧洲人权法院适用比例原则衡量的内容却不一样。议会主权至上是英国宪政的基石，所以英国的法官自然不会质疑议会是否有权制定此类规制性立法。国内法院判决时，法官们所关注的仅是《人类授精和胚胎学法》是否破坏了建立在规制立法与个人权利之间的平衡。欧洲人权法院作为一个超越国家主权界限的法院，其着眼点似乎更为宏观和上层。审理这个问题时，欧洲人权法院将《公约》视为英国议会立法的上位法，着重考虑的是在《公约》第8条的限制下，英国议会享有多大幅度的裁量权以制定此类可能影响个人权利的规制性立法。也即是，国家在此问题上享有的裁量权的范围与立法对个人权利的限制程度是否相当。英国国内法院与欧洲人权法院分别从不同视角审视了同一个问题。实际上，这两种视角可以被视为解决生殖技术方面的立法规制与个人行使生育权之间的冲突的两个层面的思考路径。
　　首先，可以援引欧洲人权法院的审查角度，即为了生殖技术得以合理使用，国家制定的规制性立法可以在何种程度上限制哪些种类的个人权利。本案中，欧洲人权法院提供了一个最为基本的判断标准：如果这种限制性立法会使个体存在或个人身份的某一特别重要的方面危如累卵，国家就无权制定此类规制性立法。遗憾的是，在本案判决中欧洲人权法院并没有清晰、具体地界定哪些方面是特别重要的，只援引了以前的判例简单地举例说明，如：成员国无权在刑法上设立专门的罪名以惩罚同性恋者、[19]各成员国必须制定相应的刑法条款以保护有智力或精神缺陷的人免受性侵害、[20]国家必须对变性人变性后的身份予以认可、[21]国家不能对个人有关性生活的权利进行干涉[22].以上的几个判例都与个人的“性”有关，并且最终都被法官归为个人的自我决定权。欧洲人权法院认为《公约》的本质就在于尊重个人的尊严和自由，所以个人的自我决定权是第8条规定的个人私生活不受干涉的一个特别重要的基本层面。[23]个人当然有权决定是否生育小孩，所以生育权也无疑包含于个人的自我决定权之中。那么是否应该像保护个人关于性的自我决定权一样，对生育权也采用较高标准加以保护呢？欧洲人权法院判决，鉴于对本案这种特殊情形下的生育权的保护整个欧洲都没有统一的标准，且涉及敏感的伦理道德问题，所以国家享有较大的裁量权。换言之，为了规制生殖技术的合理适用，国家有权制定可能限制个人生育权的立法，且限制程度由国家掌控。
　其次，既然限制程度属于国家的裁量权范围，那么是否可以推导出为了公共利益或者其他合法的目的，国家可以对个人的生育权无止境地加以限制呢？于是，这里显示出了借鉴英国国内法院的审判思路的必要性。英国国内法院同样将生育权视为个人是否愿意成为父母的自我决定权。在认可议会有权制定这类限制性立法的前提下，英国法院运用比例原则检验了国家对个人生育权的限制是否得当，从而防止国家以合法的形式非法地侵害个人的权利。一部规制性立法如果限制了一部分人的权利，必然同时保护了另一部分人的权利。所以无论如何，该部立法都会涉及到一对相冲突的个人权利。于是，这里便提出了一个鱼和熊掌不能同时兼得的难题：到底应该限制哪方的权利以保护另一方的权利？按照英国法院的审判思路，首先挑选出并清楚地确认这对相冲突的权利，然后比较这对相冲突的权利以确定立法应该偏向于哪一方，进而推断出该规制性立法对另一方权利的限制是成比例的。
　　明确了英国法院这样一种论证思路以后，不难发现整个思维过程最为关键的一个环节即是如何对这对相冲突的权利加以比较，且比较的结果将直接左右法官决定支持哪一方的权利主张。在具体的个案中，这对相冲突的权利一般以两种形式出现：生育权与其它权利的冲突；或生育权之间的冲突。当这对权利冲突表现为第一种形式时，又有两种情况需要考虑。如果生育权和其它与之相冲突的权利之间明显存在一个权利之间的高低位阶，则立法显然应该保护高位阶的权利，否则国家的立法将被推定为不成比例地限制了个人的权利。然而，有时候虽然这对相冲突的权利并非同一种权利，但却很难在二者之间排序。后一种情况与相冲突的权利同为生育权具有相似性，因此可以运用同样的方式加以比较。如埃文斯一案所展现的，这对相冲突的权利本身就是男女双方分别享有的是否愿意为人父或为人母的自我决定权。面对同样价值的权利并难以做出取舍时，最终保护哪一方的权利取决于对伦理、道德、社会政策等各种因素的综合判断。如果将这样重大的价值判断交与其它任何非民意机关去决定，必然会使这部法律失去正当性。因此，只有代表全体人民意志的议会才有权在立法上选择一种价值取向。一旦议会做出价值判断后，英国法院着重考虑的是这种限制是否平等地作用于权利冲突的双方。只有平等地限制双方的权利，此规制性立法才是符合比例原则的。
　　埃文斯一案的判决虽然为审查此类规制性立法是否侵犯了个人的权利提供了值得借鉴的思路，但是在英国也引发了一些争议并导致一些新问题的产生。谢尔登（Sheldon）在2004年就曾撰文置疑：“匿名的精子捐赠者是否与约翰斯顿一样可依据《人类授精和胚胎学法》享有晶胚植入母体前的否决权？”[24]另外一位评论家林德（Lind）认为，有足够的理由证明《人类授精和胚胎学法》严重地违反了《公约》第14条规定的平等权并存在男女歧视。林德指出由于现有医学技术的局限性，处于埃文斯这样状况的女性就只能选择制造和贮存晶胚才能使自己的卵细胞得以存活。而依据《人类授精和胚胎学法》，在晶胚植入母体之前，女方是否能继续使用这些晶胚不得不取决于男方是否保持持续的同意。相反，如果一个男性面临即将不具有生殖能力的情况，现有的医学技术允许他选择只冷冻和贮存精子。因而男性是否想拥有一个生理学意义上的孩子就只取决于自己最后的决定。生理因素加之现有医学技术的局限性使妇女明显地处于不利地位。英国的这部国内立法表面上男女平等对待，但实际上没有采取任何措施来缓解这种情况下女方对男方的依赖和改变这种情况下女方所处的不利地位。[25]
　　此外，还可以将本案结合妇女是否有权堕胎这个问题来考虑。在英国，堕胎是合法的，并且堕胎被认为是《公约》第8条赋予妇女的权利，必须得到尊重。因此，在是否要生下孩子这个问题上，女方有最终的决定权，而与男方是否想成为父亲的个人意愿完全无关。与埃文斯的实际情况相比较，埃文斯同样是依据《公约》第8条主张的权利，并且其想成为人母的意愿也被法院认可为一种自我决定权。同为《公约》第8条蕴含的一种自我决定权，为何在涉及怀孕妇女时，第8条赋予给妇女的权利似乎优先于其赋予给男性的权利，而在埃文斯这样的境况下却不然？因此，本案的判决很难避免人们得出这样的结论：《公约》第8条并非同等程度地保护每一个人，或者说同种权利之间却出现了位阶的高低，如怀孕妇女依据第8条所享有的自我决定权就优于像埃文斯这样的不孕妇女。如果要反驳这个结论，大概最能成立的理由就是：如果必须征得男方同意后女方才能堕胎的话，立法的干涉就会涉及女方的身体。而女方身体的完整性被视为一个价值高于这种自我决定权的权利，因此这种情况下国家选择保护的是怀孕妇女身体的完整性。
　　注释:
　　[1] Evans v. United Kingdom， Application No. 6339/05， Judgment of 10 April 2007 （Grand Chamber）.
　　[2] Human Fertilization and Embryology Act 1990.
　　[3] Human Rights Act 1998.
　　[4] 该条规定：“欧洲人权法院可以接受来自任何个人、非政府组织、或者群体的，主张他们依据该公约而享有的权利受到公约成员国的侵害的诉讼申请。各成员国不得采取任何行动来阻碍该（取得法律救济的）权利的有效实施。”
　　[5] Evans v United Kingdom， Supra
　　[6] 即自动放弃议会通过立法赋予给双方的撤销同意书的权利。
　　[7] Evans v. Amicus Healthcare Ltd and others， [2003] EWHC 2161 （Fam）. （Evans HC）.
　　[8] Ibid， Para. 175.
　　[9] Evans v. Amicus Healthcare Ltd， [2004] EWCA Civ 727. （Evans CA）.
　　[10] Evans v United Kingdom， Supra， Para 54.
　　[11] Evans HC， Supra， Para. 184.
　　[12] Evans CA， Supra， Para 66.
　　[13] Ibid， Para. 81-111.
　　[14] Evans v United Kingdom， Supra， Para 71.
　　[15] Evans v United Kingdom， Supra， Para 77.
　　[16] Evans v United Kingdom， Supra， Para 92.
　　[17] Evans CA， Supra， Para 73， 117.
　　[18] Evans v United Kingdom， Supra， Para 93-96.
　　[19] Dudgeon v. the United Kingdom， judgment of 22 October 1981， Series A no. 45.
　　[20] X. and Y. v. the Netherlands， judgment of 26 March 1985， Series A no. 91， Para. 24 and 27.
　　[21] Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC]， no. 28957/95， Para. 90， ECHR 2002-VI.
　　[22] Pretty v. the United Kingdom， no. 2346/02， Para. 71， ECHR 2002-III.
　　[23] Christine Goodwin v. the United Kingdom， Supra， Para. 90.
　　[24] Sheldon， ’ Evans v Amicus Healthcare; Hadley v Midland Fertility – Revealing cracks in the ’twin pillars’?’， （2004） 16 Child and Family Law Quarterly， P447-8.
　　[25] Lind， ’Evans v United Kingdom – judgments of Solomon: power， gender and procreation’， （2006） 18 Child and Family Law Quarterly 576.