谈法律文化交流的一般原理及其作用（下）

　　如英美法系以判例为主要法源；体制上司法与立法和行政相互分权制衡；法律家类型是律师；审判是抗辩式的；法律思维属经验主义的归纳逻辑，对理性主义的演绎推理持怀疑态度。这些与中国法律文化传统都是格格不入的。相反，大陆法系在以上各方面都与中国相近。首先，法律是专家学者依某种理想标准制定出来的，所以它正式的法源是结构完整的法典法；司法虽然独立，但司法官具有行政官的色彩；法律家类型是法官和法律学者；司法审判是以判官为主的纠问式，有家长处理家政的痕迹；法律推理是从法条到事实再到结论的逻辑演绎，所谓大前提（法条）、小前提（事实）、结论（裁定）的三段论结构。[26] 藉此可见，晚清中国从英美判例法转向法德大陆法绝不是偶然的，除司法独立外，中国固有的法律文化在这些方面都很明显。因此，经过日本化的西方大陆法律文化在这些方面亦更接近中国的法律传统，其中最重要者有日本的君权（天皇）对法权的控制、行政对司法的制约等，这些都是西方文化东方化的结果。由此不难看出，晚清中国以近代日本为模范，实是一件顺理成章的事。[27]
　　中日法律文化交流的历史经验还表明，在既定的政治、经济和国际形势条件下，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，直接影响交流中的选择和实际交流中的难与易。一般说，在政治、经济和国际形势相对良好，亦就是说交流双方，特别是输入方能够自主、自愿、平等地与输出方交流时，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，能够决定交流对象的选择，实际交流中的诸多困难亦易于克服。反之，在政治、经济和国际形势相对恶劣的情况下，交流不是不可以进行，但由于有了制约，输入方往往处于无力自主选择的境地。在这种情况下，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，无法直接决定选择，但依然能间接影响选择，并造成实际交流中的诸多困难。
　　实际交流必须解决的问题是，如何化解交流中由文化优越与压抑所引起的紧张关系。这要求克服激进主义和保守主义及其各种变体对交流的误导和干扰，坚持合理的现实主义。从中日法律文化交流的历史实践看，正确认识和处理继受与变通的关系是化解问题的关键。这要求人们既要认识到继受是交流的方向，又要重视变通是成功继受的必要条件。在此认识指导下，还要注意继受与变通在不同的时段、层面、领域，或某一具体问题上的不平衡性，因此，实践中常有继受中不需变通，又有变通中不必继受的情况。准确地说，同类型的法律文化，亲近的文化关系，不相冲突的法律形式、制度、法域、技术或程序性规则，都是相对易于继受的（要素）；反之则有困难，必须变通。同时，在私法与公法中，私法相对于公法；私法中一般民事制度相对于婚姻家庭制度；公法中一般刑事规范相对于政治性的规范；以及法条相对于制度，制度相对于理论，理论相对于原则，原则相对于概念，概念相对于原理等，总之，后者相对于前者在继受的难度上都相应增大，其变通的要求亦相应提高。甚至我们还发现，法律文化的制度、理论和行为模式部分虽已移植，但在人们意识深处受原理支配的法律文化观念和心理结构，亦即人们所说的习性，则依然故我。这提醒我们，会通是一件多么艰难持久的事，而把握原理又是多么的重要。
　　注释:
　　[1] 参见王晓秋、〔日〕大庭修主编：《中日文化交流史大系·历史卷》，杭州：浙江人民出版社1999年版；〔日〕木宫泰彦著：《日中文化交流史》（胡锡年译），北京：商务印书馆1980年版。
　　[2] 参见刘俊文、〔日〕池田温主编：《中日文化交流史大系·法制卷》，杭州：浙江人民出版社1999年版。
　　[3] 大化改新（公元645年）前，日本还处在部民社会状态，经济、文化均落后于大陆中国的唐朝和朝鲜半岛，没有系统的成文法，只有一些习惯法。大化改新后数十年间，经过反复的斗争，以唐为范本，逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法，构成先进的国家制度。日本的多数历史学家，通常把当时这种以律令法为轴心所形成的国家统治体制，称之为“律令制”。在公元12世纪幕府政治以前，特别是大化改新后的头二、三个世纪，即律令制推行较好的时期，谓之律令时代。律令制的特点是仿效唐代中国，国家掌握土地和人民，在此基础上建立以天皇为核心的中央集权官僚体制。律令时代是日本政治统一、法制完备、经济文化走向繁荣的新时代。这一时代的开创在制度上得力于对唐代法律文化的输入。为此，笔者撰有专文《日本输入唐代中国法律文化的效果与影响》，该文载《法学》2008年第3期，阅者可以参见。
　　[4] 中国早在明代就与西方(人士)多有接触，到19世纪40年代中西发生正面冲突前，联系也未曾中断，但对传统法律制度的改革直到1900年清廷谕旨新政，1905年五大臣出洋考察后才开始变法修律。变法修律的参照模式经历了从美、英到法、德，最后选定日本的过程，大规模引进源于西方的近代日本法律文化开启了中国法制近代化的历史进程。
　　[5] 日本《推古纪》三十一条记：“大唐学问者僧惠济、惠光及医惠日、福因等并从智洗尔等来之，于是惠日等奏曰：‘留于唐国学者，皆学以成业，应唤，且其大唐国者，法式备定，珍国也，常须达。’”
　　[6] 根据人类学家的研究，日本人持久不变的目标是名誉，因为这是博得普遍尊敬的必要条件，而实际在其背后起作用的是一种耻感文化。这种文化十分注意外部对自己的评价，为了博得名誉上的尊敬，就要使自己成为一个自尊（自重）的人。不过，由于这种自尊不是基于人类“正义”这样的普遍道义原则，所以虽有利于个人和民族的强盛，但必然以牺牲个人的自由和普世价值的缺失为代价，因此发展到极端亦会危及甚至伤害他人和自身的可能。（参见〔美〕鲁思·本尼迪克特著：《菊与刀》，吕万和等译，北京：商务印书馆1990年版，第135―157页“道德的困境”。）
　　[7] 这种压力有情面上的，这与日本相似。但除此以外，还有历史和文化上的，这与日本不同。因为中国在历史上一直是东亚的中心，在文化上亦一直以天下为己任，这使得它自觉成为大国责任的担当者和人类道德的楷模。所以，晚清中国的压力是来自多方面的，有外部的，亦有内部的，即如笔者在本书前面所说，这是一种“外激内发”型的动因。
　　[8] 李振纲、方国根：《走向和谐──21世纪中国哲学的期待》，载张立文主编：《东亚文化研究》，第一辑，第42―43页。
　　[9] 参见张中秋：《中日法律文化交流的动因比较分析》，载《南京大学学报》2005年第6期。
　　[10] 参见张中秋：《中日法律文化交流中的选择比较》，载《政法论坛》2006年第4期。
　　[11] 参见王健编：《西法东渐──外国人与中国法的近代变革》。该书选录了直接参与并对中国法律近代变革有重要影响和贡献的外国法律专家的报告或论文，这些专家包括有赫德、丁韪良、罗炳吉、古德诺、赫善心、宝道、爱师嘉拉、博良、威罗贝、哲美森、刘伯穆、有贺长雄、冈田朝太郎、志田钾太郎、三宅正太郎、今井嘉幸、庞德。
　　[12] 参见〔法〕勒内·达维德著：《当代主要法律体系》（漆竹生译），上海：上海译文出版社1984年版，相关部分。
　　[13] 参见张中秋：《对中日法律文化交流的透视──以它们成败得失的原因为对象的比较》，载《法制与社会发展》2008年第3期。
　　[14] 参见前揭拙文《中日法律文化交流中的选择比较》。
　　[15] 参见前揭拙文《日本输入唐代中国法律文化的效果与影响》。
　　[16] 参见丁伟志、陈崧著：《中西体用之间》，北京：中国社会科学出版社1995年版。
　　[17] 朱勇：《理性的目标与不理智的过程──论《大清刑律》的社会适应性》，载张生主编：《中国法律近代化
　　论集》，中国政法大学出版社2002年版，第294页。
　　[18] 如光绪三十三年（公元1907年），沈家本在法律馆开馆之前奏请派提调和法政人员的奏折中，曾明确提到：“伏念编纂法典，事务浩繁，凡参考各国成法，体察中国礼教民情，穷源竞委，义例纷如，非多得明达之才，不足以资商订。”（沈家本：《修订法律大臣沈家本奏选保法律馆提调人员折并单》，载《政治官报》光绪三十三年十一月初二日，第四十二号）
　　[19] 何勤华等编：《董康法学文集》，第360页。
　　[20] 参见〔日〕坂本太郎著：《日本史概说》，第46―47页、第65―66页。
　　[21] 修订法律馆的吉同钧早在光绪二十六年（公元1900年），就对当时热闹的新政西法论者提出了批评意见。他说：“今谈时务者，均以力行新法为亟亟求治之本。夫法至今日，弊坏已极，诚当变矣。然变法则可，而谓必行西法则不尽然，非谓西法不善也。西法之善者皆探本中国圣人创制之遗意而出之。如西法之最善者，莫如兵制，议院，现所急急学步者亦首在此。然西人兵制，即周礼寓兵于农，唐初府兵之遗制；西人之上下议院，即《洪范》谋及卿、士、庶民，《王制》爵人、刑人与众议之，《孟子》国人皆曰贤、不可之遗制也。……”（参见杜春知、耿来金整理：《吉同钧东行日记》，光绪二十六年三月十三日，载《近代史资料》，总87号，北京：中国社会科学出版社1996年版，第79页及以下）
　　[22] 清廷在理论上是认识到了这一点的，因此在光绪二十八年（公元1902年）的修律诏书中明确谕示：“中国律例，自汉唐以来，代有增改，我朝大清律例一书，折衷至当，备极精详，惟是为治之道。尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善，况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条，著各出使大臣查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯，刘坤一，张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发，总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。将此各谕令知之。”（《清德宗实录》，卷495，第536―537页）但遗憾的是，事实上并没有做到或者说做的不好，其间因素复杂多样，但因激进和保守所造成的调适失当应是其中的一项。
　　[23] 法律文化可依不同的标准分为不同的类型。从时间上说，有古代的、中世的、近现代的；从空间上说，有亚洲的、欧洲的、非洲的、拉美土著的；从文化性质上说，有农业文明类型与工商文明类型的；从宗教道德方面说，有伦理型的（中华法系）、宗教型的（印度教的、伊斯兰教的、基督教的和其他土著原始宗教的）；从法的精神上说，有专制/人治的、民主/法治的；从法域上说，有宪政性的、民事性的、刑事性的、程序性的等；从法的形式上说，有习惯法的、成文法的；从社会形态说，有奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的；从现代化理论说，有传统的、现代的等。如此之多的划分使人在眼花缭乱之余确有不胜其烦之感，但唯一要注意的是明确你自己的标准。
　　[24] 参见〔美〕费正清、赖肖尔、克雷格著：《东亚文明：传统与变革》，（黎鸣等译），天津：天津人民出版社1992年版，第5页。
　　[25] 参见〔德〕K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第322页。
　　[26] 以上有关两大法系在法律形式等方面的特征揭示，参照了〔德〕K.茨威格特、克茨所著的《比较法总论》，第121―143页。
　　[27] 如果我们放宽视野，从中外法律文化交流的历史实践以及在其背后起作用的原理来看，晚清中国的选择亦是正确的。我们知道，在中日法律文化双向交?外，中西法律文化迄今亦有不对等的双向交流。十九世纪以前，中国文化包括以文官制度为核心的广义法律文化，经传教士的传播对西方产生了重要影响。十九世纪以来，西方法律文化被大规模移植到中国。这一历史和当下的实践表明，中西法律文化交流的可行已是不争的事实。同时，具体考察双方交流的历史实践，又可以发现交流总是伴随着激烈的争论以至冲突，特别是中国对西方法律文化的移植引起了观念、制度和部分社会的冲突与混乱。为什么会有这样的历史实践呢？笔者认为，从原理上讲，追求文明和先进是中西法律文化交流的主要动因。这可以命名为A项。德礼优先（中国模式）还是法律优先（西方模式），这是晚清中国在移植西方法律文化中最困难的问题，其结果是通过继受日本化的西方法律文化，并在礼教等问题上加以变通而解决。我们可以把这命名为B项。A项表明，中西法律文化在文明和追求文明上是相通的。正如笔者以前所说，“心主身从”是文明时代的人的文化原理。（参见张中秋：《人与文化和法──从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服》载《中国法学》2005年第4期）基于这种文化原理的同一性，即共同的文明趋向，交流因此是必然同时又是可能的。B项表明，双方交流的难题恰是双方的差异所在，而继受日本化的西方法律文化和在继受中再变通这两个步骤，使双方的分歧和差异缩小到了可交流的程度。历史证明，这是合乎法律文化交流的原理因而能够得以施行的一项选择。