谈法律文化交流的一般原理及其作用（中）

　　由压抑而转化来的文化心态有两种，一是激进主义，一是保守主义。这两种文化心态是相反而相成的。表面上看，激进主义是反传统的，实则它是在域外文化优越论的压迫下，对自身文化所表达和采取的一种极端的改进方式。透过中日法律文化交流，我们发现激进主义在对待域外文化上又有多种表现形式，如理想主义、形式主义、教条主义和浪漫主义都是其表现。古代日本由于对唐的膜拜和唐化的心切，致使它在法律文化的引进中并未能将现实主义全面贯彻始终，最明显的是对唐律中身份和奴婢制度的继受，而事实证明这是不合国情的形式主义和教条主义的产物。[15] 晚清中国在这方面发生了激烈的争论，走了不少弯路，有过更多的失误。从“华夷之辩”到“中西之争”，其中的一个主角就是激进主义，最极端的即是“全盘西化”论。[16] 清末变法修律输入日本化的西方法律文化是中国法制近代化的开端，由此开始，激进主义及其各种表现形式（变体）有愈演愈烈之势，其核心是对域外先进文化的过分依赖和信任，同时漠视和抛弃自己的传统。这导致许多出自日本专家之手的法律草案，如诉讼法和商法，甚至国人自己制定的刑律，都有因过于现代而不合国情的弊端。朱勇教授在评价大清刑律的适用性时曾指出：“清末立法者吸收西方近代法律理论，希望借助变法修律，全面建立新型刑事法律体系，在刑事立法方面实现法律理性主义目标，具有法律发展史上的进步性，但同时，《大清刑律》在基本原则和基本制度方面，与当时中国的社会现实严重脱节，缺少生效、实施的社会基础，因而成为中国近代法律发展过程中的一个不理智的环节。”[17] 笔者以为，这个不理智的环节的背后有激进主义的因素在推动，因为当时中国的最大国情还是礼教社会，[18] 而急于求成的心理使得激进者连法律是出自社会并与社会相适应这一最基本的原理亦顾及不上，所以，清末修律的元老、激进派的代表董康在晚年的回忆中反省道：“前清团匪事变（引者按：指义和团事件），国家锐意修订法律，愚承归安沈寄簃预知遇，令提调其事，尔时实为沈浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。改革后忝厕政府者十余年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。”[19]
　　与激进主义一味排斥传统相反，保守主义在形式上是以固有传统抵制域外先进文化。原理上这是文化差异性对文化同一性的抵抗，但这种抵抗往往是在文化交流中的优越论的压迫下被激怒出来的。它的积极意义是在文化变革中保持传统的某种连续性，坚守在某种特定文化下人们所获得的生存意义，因此它能够弱化激进主义指导下固有文化价值崩裂的危险，从而减少从文化引进到文化交流失败的可能性。然而，如果凭由保守主义主导文化交流，那么文化交流一则很难开展，二则趋向先进文化的变革进程和方向将被阻碍以至扭转。日本在大化改新前后形成的“文化立国”和“法制社会”这一战略国策，是在经过了反复的斗争后才确定下来的，先是苏我氏与物部氏的斗争，后是代表皇室的力量与苏我氏集团的较量，其间的因素当然复杂多多，但文化保守主义正是这种反复斗争的原因之一。[20] 相对于日本，中国的文化保守主义一直是根深蒂固，清末变法修律中“礼教”派的言论，我们在本书前面的比较和透视部分中已有揭示，其根源在于曾经的文化优越者，在域外文化优越论的激进主义刺激下反应尤为强烈，以致发出西法之善出于中国圣意这样的言论！[21]
　　激进主义与保守主义亦是法律文化交流中不同原理作用的表现，激进主义关注并信奉的是法律文化的同一性，保守主义看到并推崇的是法律文化的差异性。前者深信先进文化具有普适性，因为文化具有同一性，所以直接移植简单可行。在激进主义者看来，保守主义者不只是顽固守旧，简直是阻碍文化进步的反动力量。而保守主义者则坚信，文化的传统和特征正是它存在的根据和价值之所在，因此，激进主义者的行为既不可行更不应该。然而，不论人们在理论上有多少认识，激进主义与保守主义总是交织于法律文化的实际交流中，这是法律文化原理作用于相互交流的人们从而形成优越与压抑紧张关系的常态。中日法律文化交流不仅体现了这种法律文化交流的一般原理，而且为我们寻求成功的经验提供了先例。
　　如前所述，中日法律文化交流依其各自的战略目标来评判，古代日本是相对成功的，晚清中国是相对不成功的。虽然日本亦不能完全摆脱法律文化交流中优越与压抑的紧张关系，从而亦不能免除激进主义和保守主义的干扰，但现实的或者说实用主义的思维和态度，使它能够在唐代法律文化的输入中坚持大胆引进与善待传统相结合的方针，通过继受与变通的协奏较好地顺应和发挥了交流中法律文化同一性与差异互补性原理的积极作用，形成域外先进文化与本土固有传统的调适。晚清中国在这方面亦不是一无所获，因为中国输入近代日本的法律文化亦是继受与变通的展开，只是由于文化心理因素和客观形势，常将此类交流逼入激进与保守的夹逢中，往往形成简单移植与保守拒绝的两极对峙，从而限制了法律文化同一性与差异互补性原理在交流中的协调与发挥。因此，尽管沈家本对变法修律提出了会通之说，而且这亦的确是融合中外法律文化的化境，但在实际的继受与变通中并未能前后一致地贯彻大胆引进与善待传统相结合的方针，这在一定程度上背离了法律文化交流中基于原理的共通法则，结果增加了调适域外先进文化与本土固有传统的困难。
　　从中日法律文化的交流中，我们发现激进主义和保守主义及其它们的变体，这些让法律文化交流付出代价的因素都具有人为性，亦即人的认识和行为对域外文化与固有传统的调适至关重要。如日本大胆引进与善待传统相结合的现实主义方针，即是发挥了法律文化原理在交流中的积极作用，这是一个相对成功的经验。这个经验的核心是正确认识和处理交流中继受与变通的关系，它要求首先必须认识到继受是交流的方向，是一个民族和国家释放压力、追求自尊、提升自己法律文化至先进行列的通道，因此在谨防激进主义及其变体误导的前提下，可以大胆引进；同时要重视变通是成功继受的必要条件，域外文化不管多么先进，但能否被成功地继受直接取决于它是否能通变宜民，通变宜民即是域外因素与固有传统的调适，亦即先进的域外法律文化与固有的法律文化传统在原理上经由互补而趋于共存。[22]
　　三、法律文化的类型及其相关要素，
　　构成了并影响着法律文化交流中的难与易
　　与人类文明形态相适应，法律文化亦有不同的类型。而且，依据不同的标准，法律文化的类型可有不同的划分。[23] 法律文化类型的异同与法律文化交流中的选择密切相关。中日法律文化交流所提供的经验是，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，构成了并影响着法律文化交流中的难与易，尤其是对交流中的选择作用明显。
　　法律文化类型的文明属性一般是指法律文化归属于何种文明形态。历史上，人类依次出现并存在过原始的渔猎文明、古代的农耕文明、近代的工商文明，以及现代的光电（信息）文明等。一般认为，同一文明形态或属性的法律文化在类型上一致或趋于一致，反之亦然。同类型的法律文化交流起来相对容易，不同类型的法律文化交流起来首先要遭遇文明属性的障碍。就以中日为例，古代的日本与唐代的中国因为同在东亚稻作农耕文明圈内，因此，尽管双方文化上有许多差异，但文明的属性基本一致。[24] 由于这个原故，日本输入唐代法律文化与其固有的法律传统相结合，实质上仍是同类型的交流。这与晚清中国输入日本化的西方法律文化不同，日唐的交流不存在文明属性上的冲突，所以，交流起来相对容易，其表现就是平稳顺利。晚清中国输入的是日本化的西方法律文化，要沟通两者在性质上有很大的困难，其间有几层障碍：一是近代西方法律文化是工商文明的产物，与农业文明范畴内的传统中国法律文化在文明的属性上有异；二是西方法律文化是宗教伦理和市民伦理的体现，与宗法伦理的中国法律文化精神相异。可以说，这两种法律文化存在着古今、中西的差异。所谓古今即农业文明与工商文明的不同，所谓中西即宗法伦理与宗教/市民伦理的不同。由此可以想见，晚清如果直接继受西方法律文化不仅得不到中国固有法律传统的认同和支持，相反会引发更激烈的冲突。因此，经过日本改造的西方法律文化，虽然文明的属性不会有根本的改变，但其相异和冲突已有所弱化，同时文化亲近因素亦开始发挥作用。
文化亲近因素是一个很松散的概念，大意是说交流双方在历史、地理、文化和风俗、人种，以及使者交流方面有某种亲缘关系。虽然形成这种关系的原因极不相同，但它无疑使交流双方在文化上有亲近感，进而影响双方的选择。中日法律文化交流即是这方面的一个显例。从前述讨论中我们已经发现，晚清中国最终决定模仿日本变法修律，文化亲近因素起了很大的作用。其实，这亦是古代日本大规模移植唐代法律文化的有利因素。历史上，古代罗马对希腊法文化的吸收，中世纪德意志对罗马法的继受，英国法在美国的传播，土耳其对瑞士民法典的移植，甚至还有两大法系的形成和接近，在在都表明这是世界范围内法律文化交流的普遍现象。[25] 这种现象的普遍存在，内含着这样一个法则，即人类行为是受功利支配的，趋易避难是人的天性。这使得文化亲近因素直接与交流的难易相关。
　　同样，法律的形式和样式，在中日法律文化交流中亦显示出这样的功能。中日双方之所以选择对方为学习模范，借以输入先进的法律文化，除了既定的政治条件外，在法律文化类型和文化亲近的因素下，还要考虑的就是法律的形式和样式。如果说古代日本在法律形式和样式上决定它是否接受唐代法律文化所面临的选择余地较小，那么，晚清中国的选择及其随后的交流必定包含了法律形式和样式的要素。晚清面对的是各具优势的列强，但通过考察和比较，从放弃英美法到转向大陆法，又从法德大陆法转向日本法。原因固然不一，其中极为重要的一项即是对法律形式和样式的取舍。因为中国自古以来就是成文法国家，法典是其法律的基本表现形式，因此要在这样一个至少有两千年以上成文法传统的大国输入形式完全不同的判例法，这又如何可能？可以说，这还不完全是表面上简单的法律表现形式问题，它实际关涉到不同法律形式和样式下的法源、体制、法律家类型、司法审判风格和法律思维等。这些在一定程度上都是依附于法律形式和样式的，并与某种特定的法律形式和样式合成一体，成为一个民族或国家的法律文化传统。往深里说，这亦是法律文化交流中起作用的同一性和差异互补性原理中的一部分，其中起作用的是同一性的增强和差异性的缩小，结果使得交流向着合流的方向发展。以下我们举例说明。