浅析国际私法领域结婚事项上的法律规避

法律规避是国际私法领域普遍存在的一个问题，它不仅存在于婚姻法、契约法领域，而且伴随着国际经济的日益发展，逐步扩展到公司法、保险法、运输法等领域。笔者将视线缩小到结婚事项上，目前结婚领域的法律规避问题一直是困扰我国学术界以及司法实践的一个有待解决的问题。例如，如何认定结婚领域的法律规避，对当事人通过法律规避而实现的结果如何处理，是一概否认其法律效力抑或具体问题具体分析，如何立法才能更有效地防止法律规避并使这种处理方式更加合理？基于我国在法律规避问题上的立法和司法现状，笔者将从法律规避的基本理论，我国目前在该问题上的立法和司法实践，结合外国相关国家在结婚领域应对法律规避的立法及司法实践，对完善我国结婚事项上的相应立法提出的建议等几个方面简要分析结婚领域的法律规避问题。

一、法律规避的基本理论


国际私法中的法律规避(evasion of law)，又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或逃法行为。

对于什么样的行为才能构成法律规避，学术界有持“三要素说”、“四要素说”、“六要素说”，而且均把“当事人有故意规避法律的意图”作为首要的构成要件。但笔者认为，构成法律规避仅包括以下几个要件，而不包含“当事人的意图”：1，当事人进行了制造或改变连结点的行为；2，被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的；3，被规避的法律必须是强行性或禁止性的法律规定；4，法律规避必须是既遂的；5，当事人规避法律后，又与被规避的法律所属国产生法律上的联系。之所以在此忽略“当事人必须有故意规避法律的意图”这个条件，是基于以下两个原因：首先，对当事人内心意思的探究具有较强的主观性，缺乏实在的证据加以考证，在实践中往往会造成法官的主观任意；其次，由于当事人规避的是强行性或禁止性的法律规定，这些法律自身的不容违背的特性就决定了当事人违反此类法律的程度往往比当事人规避法律的意图更为重要。

法律规避包括规避内国法和规避外国法两种情形，而对于法律规避的效力问题，各国采取的做法并不一致，归结起来，主要有三种：1，规避内国法无效，规避外国法有效；2，规避内国法、外国法一律无效；3，仅规定规避内国法无效，对于规避外国法未作任何规定。笔者认为，在司法实践中，统一地规定规避内国法或外国法的效力，而不是针对不同领域不同的行为具体分析，很可能会导致判决的结果有失偏颇。

二、完善我国结婚事项上的相关立法

在结婚领域，我国的法律并没有专门针对法律规避问题做出具体细致的规定，仅在1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条中规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”。对于当事人规避外国法的效力，没有任何规定。而《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”正是由于婚姻缔结地的偶然性太强，当事人很容易通过选择一个有利于结婚的地点来达到结婚的目的，从而使得这条法律规定为当事人规避法律提供了较好的法律条件；虽然美国也同我国一样，规定结婚不分形式和实质，一致适用婚姻缔结地法，但是《冲突法重述（第一次）》对于婚姻缔结地法的支持态度也不是毫无保留的，它规定了符合婚姻缔结地法但仍然无效的若干情形，即符合婚姻缔结地法而不符合任何一方配偶住所地法的婚姻，如存在以下四种情况之一，则在任何地方均应属于无效：（1）多配偶制婚姻；（2）双方具有密切的亲属关系，以至于违反住所地法强有力的公共政策的乱伦婚姻；（3）不同种族之间的婚姻，住所地法对之持反对态度的；（4）即使在他州缔结但住所地州成文法认为无效的。而我国法律中没有任何其他关于结婚事项上法律规避问题的规定，这在实践中难免会在应对法律规避问题上陷入困境，为此，有必要进一步细化和完善。

另外，在肯定了有必要对当事人规避外国法的效力进行规定的前提下，笔者认为，对于中国公民和外国人结婚一律适用婚姻缔结地法也不尽合理。例如，对于久居中国的外国人和在中国短暂停留的外国人就应当进行区分，而外国相关国家的做法可以为我们提供参考，例如，在法国，防止外国人通过在法国结婚而规避外国法律的措施集中体现在向负责结婚登记的民事身份官员发布的《民事身份一般指令》。首先，它根据在法国居住的时间的长短对外国人做了区分，规定不持有法国居留证、仅在法国短暂停留的外国人申请在法国结婚，须事先由其所在省的省长签发许可，而持有法国居留证、在法国作较长时期居留者，则如法国人一样，无需此项许可即可申请结婚。因此，我国也应当区分在中国居留时间不同的外国人，对于在中国居留时间长的外国人，可视为在中国有惯常居所，从而其与中国人结婚适用我国的法律，而对于在中国停留时间短的外国人与中国人在中国缔结的婚姻，就不应当一味适用缔结地法，而适用当事人各自的属人法，即其国籍国法或其惯常居所地法似乎更为合理。并且，西方国家普遍尊重婚姻自由，对结婚的实质要件的法律适用也规定的较为宽松。德国《民法施行法》就规定：1，结婚的条件适用婚姻双方各自所属的法律；2，如果根据该法缺乏结婚的条件，则适用德国法，只要（1）：婚姻当事人一方在德国有惯常居所或是德国人……由此可以看出，一方面，德国通过规定结婚条件适用当事人各自的属人法，从而可以有力的防止法律规避，另一方面，对于德国人与外国人在德国缔结的婚姻，即使该外国当事人的自身条件并不符合其本国法或住所地法，但只要符合德国法，就可以在德国缔结婚姻，从而尽量体现了对于婚姻自由的尊重，同时，并不考虑当事人是否存在规避外国法的行为，而外国对该当事人的法律规避行为如何处理，则完全推给该外国。

其次，就是对于当事人在结婚事项上规避法律从而实现的结果，我国应当如何对待？当事人规避法律，主要是在结婚的实质要件上，因为结婚的形式要件适用婚姻缔结地法是世界各国普遍接受的规则，只要结婚在形式上符合婚姻缔结地法，那么无论当事人以后在任何地方，该结婚的形式都会为其他国家或地区所承认。从我国《婚姻法》的规定来看，导致婚姻无效的有下列情形：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未达到法定婚龄的。只有胁迫结婚是可撤销的，但法律也规定了比较严格的条件和时限。从婚姻法的规定来看，它一方面要体现并实现国家的人口政策，促进良好的社会道德，另一方面又要尊重既成事实、尽量维护婚姻关系的稳定，因此，法律的本意绝非对于任何规避上述法律的行为都加以否认或制裁，尤其是对于结婚时不满法定婚龄的，因为在结婚事项上，时间因素是个非常重要的考虑因素，例如，法国对于结婚年龄的规定是男满18周岁、女满15周岁。如果我国一18周岁的女性在法国与一法国人结婚，两年后回国居住，那么结婚当时的不合法因素在经过一段时间后已经消除了，此时维护婚姻关系的稳定更为重要，因此不宜以法律规避为由宣告该婚姻无效。况且，我国《婚姻法》规定，当事人依据上述有关婚姻无效的规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。既然法律规定了对于先前的违法行为不予追究，结婚时的非法情形在经过了较长的时间后，演化成为非常稳定的婚姻家庭关系，那么没有必要也没有任何益处认为其曾借助法律规避而否认其法律效力，破坏这种既成事实。对于婚姻无效的前三种情形，笔者认为，除了可以借助法律规避制度来否认其效力，还可以依据公共秩序保留来对其效力加以限制，因为这几种情况确实已经牵涉到了法律基本制度、道德的基本原则，以及社会秩序的健康良好发展，可以纳入公共秩序保留的范畴内加以规制。在美国法上就没有明确的法律规避的概念，法官往往都借助公共秩序来否认规避法律行为的效力，其考察的重点不是当事人是否有规避法律的意图，而是当事人的行为对于法院地的公共秩序造成了多大程度的违背和损害。因此，法律规避制度与公共秩序保留制度有很大一部分实际上是重合的，我国对于结婚事项上当事人规避法律的行为，有时候也可以参考美国的做法。当然，对于法律规避问题的处理，还需借助识别、反致等制度进行，比如将某种结婚事项识别为形式要件，从而适用婚姻缔结地法。

综上，笔者认为，应当对于我国结婚事项上的法律规避问题首先从立法的角度加以应对。笔者拟对我国的相关立法提出如下不成熟的建议：

1、结婚的实质要件适用婚姻缔结地法或当事人各自的国籍国法或惯常居所地法（在结婚事项上，婚姻缔结地仍有其一定的重要性，因此无需弃之不用，但在实践中应当谨慎适用，并且对时间因素给予足够的重视；适用国籍国法或惯常居所地法能够有效且合理地预防对于国内法和外国法的规避。在实践中应当具体分析不同的情况从而决定适用何种法律）。

2、结婚的形式适用婚姻缔结地法。

3、当事人规避我国强行性或禁止性的法律规定的，不发生适用外国法的效力。

4、当事人规避外国强制性法律规定的行为无效。但是如果当事人所规避的外国法的内容违反我国的公共秩序的，适用当事人意图适用的法律。

 江苏省新沂市人民法院  谢立华