水权究竟是什么？

【摘要】学界对水权的内涵分歧很大，有单权说、双权说和多权说等学说。笔者认为水权是指环境法上的主体在开发、利用、管理及保护水资源的过程中所产生的对水所具有的权利的总称。
【英文摘要】There are three answers to the question of what is the water right. Water right should be regarded as the right to the water. The water right is the general clause of all right to the water.
【关键词】水权;水资源;权利
【英文关键词】water right; water; right
【写作年份】2008年


【正文】
　　随着我国水资源短缺问题的日益突出，“水权”这一词无论是在我国的学术界还是在日常生活中，出现的频率越来越高，但对于究竟何为水权这一问题，学术界没有一个比较统一且明确的认识，就具有代表性的观点而言，主要有以下几种：
　　
　　1、单权说
　　
　　这一学说主要流行于我国的民法界，并且在民法界居于通说的地位。单权说主要以裴丽萍教授和崔建远教授为代表。该说认为，水权是指依法对于地面水和地下水进行使用、收益的权利。水权是独立于水资源所有权的一项法律制度，是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。水资源的所有权为水权的母权，水权系由水资源所有权派生而来。若不存在水资源所有权或者所有权权属不清，水权也就无从产生并独立存在。[1]水权是一个集合概念，它是汲水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放水权等一系列权利的总称。不同类型的水权在性质、功能和效力上存在着一定的差别。[2]简单的说，单权说认为“水权一般是指水资源的使用权。”[3]
　　
　　单权说实际上是我国传统民法使用权理论在水权上的具体运用。“使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位以及自然人个人对国家所有的土地和自然资源依法享有的使用、收益的权利。”[4]由于水资源也属于自然资源的一分子，在水资源属于全民所有的情况下，水资源使用权概念便相应产生。“水资源使用权是指单位和个人依照法律的规定对国家所有的水资源进行使用、收益的权利。”[5]单权说对水权所进行的界定实际上与水资源使用权没有本质的区别。显然，作为民法上用益物权一分子的水资源使用权与水法上的水权显然不是完全同一的概念。同时，单权说将复数的水权(water rights)变成了单数的权利，而根据产权经济学的有关理论，产权指的是一组权利束，不存在单数的产权。因此，单权说不但存在着将水权与水资源使用权混同的不足，而且还有违于产权经济学的基本原理，所以，我们认为单权说不是一种非常科学的水权定义理论，它最多只能算是一种水权的私法解读，它是在民法的框架内对水权所作出的制度安排。
　　
　　2、双权说
　　
　　双权说是我国水利实务界的主流观点，它以汪恕诚等学者为代表。该说认为，“什么是水权？最简单的说法是水资源的所有权和使用权。有的文章还把经营权写进去，我认为只有在有了使用权的前提下，谈经营权，最主要的是所有权和使用权。”[6]“水权是产权渗透到水资源领域的产物，主要是指水资源的所有权和使用权。”“水权即为水资源的所有权和使用权。”[7] 在双权说中，有的学者依据水资源权属的层次划分理论，他们将水资源的使用权进一步划分为自然水权和社会水权，其中自然水权包括生态水权和环境水权，社会水权包括生产水权和生活水权。[8]我国学界对此观点也有一定的认同。
　　
　　由于双权说产生于我国的水利实务界，它的中心不是为了一种理论体系的建构，而是为了解决实际问题，因此，从本质上讲，双权说不属于理论性研究，而属于实用性的探讨。双权说是对我国原来的《水法》的一种解读。我国修改前的《水法》规定：“水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织的水塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。”该条的核心内容即为水资源的所有和使用。我国水利实务界的人士据此认为水权的内容为水资源的所有和使用两大问题。双全说实际上是对我国立法的一种注释，它也没有从根本上跳出传统民法思维的框架，它比单权说唯一多了的就是水资源的所有权，其实在单权说中，水资源所有权虽然已游离于水权的体系，但水资源所有权还是存在的，只是它不像双权说那样将水资源所有权纳入水权的体系。因此，双权说从根本上而言仍然是单权说的“修订版”。另外，从产权理论审视，“产权不仅是一种权利，更是一种权利的集合，是广泛的因财产而发生的人们之间关系的权利束，它不仅包括使用权和收益权，而且包括一切与财产有关的权利。”[9]因此，将水权单纯的定义为水资源所有权和使用权也是违反产权经济学原理的，并且也不符合水权的实际。
　　
　　3、多权说
　　
　　该说是我国水利理论界的传统观点。该说内部又可以分为三权说、四权说与集合权利说三种种观点。
　　
　　（1）三权说。三权说以姜文来等学者为代表，该说认为，“水权是指水资源稀缺条件下人们有关水资源的权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权。”[10] 所有权、经营权和使用权是构成水权的三项基本权利，其权属主体分别为国家、企业和消费者，彼此间虽然相互联系，但实质上却相互分离。[11]
　　
　　（2）四权说。以沈满洪等学者为代表的四权说则从产权理论的一般原理入手来解析水权的概念，认为产权是以所有权为基础的一组权利，可以分解为所有权、占有权、支配权和使用权，与此对应，水权也就是水资源的所有权、占有权、支配权和使用权等组成的权利束。[12]
　　
　　（3）集合权利说。集合权利说是多权说中最具有影响力的一种观点。该说认为，水权是由一组权利组成的权利束。对于这一权利束究竟是什么内容，学者间又有不同的看法。有的学者认为，水权是指“人们对于水资源（包括地表水和地下水）所享有的有关权利的总和”，“法律意义上的水权一般主要表现为水资源所有权、水资源行政配置权和水资源使用权（具体表现为取水权和用水权）。”[13]有的学者认为水权是指“由水资源所有权、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系。”“水资源产权是一个混合性的权利束。”[14]有的学者认为，“水权是一种权利束，包括水资源所有权、使用权、配水权、让渡权、交易权等。”[15]有的学者认为，“水权是水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权等一组权利的总称。”[16]有的学者认为，“水权是具有多元产权结构的权利，水权包括水资源所有权如公共水权或私人水权，以此为基础，通过限定水资源所有权，还可以分出他项权利，如用水权、取水权等。”[17]
　　
　　相对而言，多权说比单权说与双权说显的更为合理和科学，更接近于水权制度的实际状况。但在对水权概念的界定上，多权说也并非是一种完美无缺的学说。对于多权说中的三权说而言，它与双权说相比多了一项水资源的经营权，其实是对双权说的一种改造。依照双权说的理论，水资源的经营权已经包括在了水资源的使用权当中，因此，从本质上而言，三权说与双权说不存在实质性的区别，它仍然没有反映出水权的本质特性。对于多权说中的四权说，它将水权的内容概括为水资源的所有权、占有权、支配权和使用权，在这四项权利内容中，所有权与支配权本身就是相互冲突的概念，占有权和使用权也是互相矛盾的法学概念范畴，因此，四权说不仅未能概括出水权的本质特征，并且它自身也是一个互相矛盾的体系，因此，很难说它是一种科学的观点。
　　
　　在多权说中，科学性最强的要数集合性权利说。虽然各个学者在对水权这一集合性权利的表达上仍然存在很大的分歧，但是它已初步反映出了水权的本质特性，表明了水权不是一种单独的权利，也不是一种可以用旧有的权利理论就能对其进行构造的新兴权利。但是集合权利说它也存在以下几个方面的不足：第一，集合性权利说未能完成对水权权利体系的系统建构。第二，集合性权利说没有说明水权的法学理论基础，即所有水权的子权利类型是基于什么原则统一到水权的体系中来，从而建立起一个完整、系统的水权理论体系。第三，集合性权利说未能说明各种类型的水权子权利之间的关系，没有对水权内部的权利类型预先作出统一的定位。第四，集合性权利说没有从本质上去寻求水权产生的依据，导致水权理论以及水权体系的设想没有一个坚固的平台，使水权理论在内部无法形成一个逻辑严密、层次分明的权利体系。
　　
　　总之，在我国对水权制度进行了前所未有的研究的今天，为什么在多达数以百计的著述中对水权概念的理解还存在着这么大的差异？笔者认为，上述每一种水权概念都有其自身的合理性，都是对“水权”这一新兴权利的有益探索。但是，诚如Dolman 所言：“分析家通常是其自己背景的战俘，他背负着自己专业学科的包袱。无论他怎样提倡需要跨学科方法来研究复杂的现象，他总是戴着单一学科的眼镜，这就不仅控制了他如何处理问题的视野，更为重要的是也控制了他要处理什么问题的视野。”[18]上述理论在对水权进行界定的过程中，都存在着这样的致命缺陷，那就是对水权的理解全部都是局限在自己所在的学科领域，也就是说我国上述主流理论在对水权进行定义时都局限于一个独特的知识背景，民法学者对水权概念的理解沿袭的是界定物权的思路，因为他们对于水权而言最重要的是为其找到一个民法上的归宿；水利实务部门对水权概念的阐述用的是一种实证的眼光，因为他们需要解决的是实践中水权的运行；经济学家对水权的定义是出于对水权的调整对象——水资源经济价值的考量，因为他们急于实现的是水权调整对象经济价值的最大化。各个学科在社会生活中所背负的不同使命使得各个学科的学者在对水权进行界定时存在着巨大的偏差，这是一个符合社会科学规律的正常现象，但问题是为何一个法律并且是环境资源法上的概念却引起了这么多学科对其的关注，可以这么说，其他学科界对水权的关注程度远远超过了法学界、特别是环境资源法界对其的关注，在其他学科界在对水权进行了热火朝天的研究现状的今天，环境资源法界的学者却对此毫无动静，难道是中国的环境资源法学者将其忘了么？不是！造成这一现象的原因与水权调整的对象——水资源具有价值的多层次性密切相关[19]。众所周知，水资源的价值随着社会的进步和经济的发展而不断被发掘出来，水资源不但具有经济价值，而且还具有生态价值、国防价值、美学价值等方面的价值。作为水权客体的水的价值的多层次性决定了水权的多层次性。由于水权的价值多元，使得不同价值层面的水资源属于不同的学科，与各种价值层面对应的水权概念也应运而生。而环境资源法学作为一个新兴的法律部门，它是公法私法化和私法公法化失败的产物，它的产生为的是应付随着社会、经济的发展而日益增多的协同型、复合性权利的需要，对于诸如水权等协同型权利而言，对其各个层次的价值进行综合的定义是多么的艰难。在对水权问题的研究上，法学特别是环境法学者在这个方面的滞后恰恰是过于理性的表现。
　　
　　在对水权制度进行了低水平、浪费型重复研究的今天，对水权概念的模糊使得实践中水权制度的建构失去了基础，使得对水权制度的理论探讨失去了应有的共同平台，因此，明确水权的概念是进行任何水权研究的前提，在没有对水权的概念作一科学界定的前提下，对水权制度提出的任何新兴理论和制度建构都将是海市蜃楼，可望而不可及。
　　
　　基于以上考虑，我们认为，水权是指环境法上的主体在开发、利用、管理及保护水资源的过程中所产生的对水所具有的权利的总称。它具有以下几个方面的特性：
　　
　　第一，水权是一种集合性权利。水权不是一个单一权利的称谓，而是一个综合性的权利体系，它是环境法上的主体在开发、利用、管理和保护水资源的过程中所产生的一系列权利的总称，是诸如水资源所有权、取水权、航运水权、饮用水权、竹木流放水权、水体容量使用权等权利的上位概念。水权作为一种集合性的权利，它内部的结构主要包括两个方面：一是水所有权，二是他项水权。
　　
　　第二，水权是一个一般条款。水权是一个抽象性的对水权利的一般性条款，它是对水资源所有权、取水权、航运水权、饮用水权、竹木流放水权、水体容量使用权等权利的共性内容的概括。水权这一概念的产生是为了弥补具体水权类型封闭、经常落后于社会实践的不足。同时，水权的一般条款特性决定了以下两个方面的内容：（1）水权是一切具体类型水权的母权，包括水资源所有权。所有具体类型水权的产生都源于于这一一般条款，所有具体类型水权的产生都不得违反这一一般条款的精神；（2）水权是一个开放性的制度体系。水权不是一个封闭的体系，它是一个开放性的、动态的权利体系，新的水权类型会随着人类社会的步伐和科学技术的进步而不断增加，而旧有的水权类型则可能因时代的变迁而逐步退出水权的舞台。
　　
　　第三，水权是一种协同型权利。水权是一种富有代表性的协同型权利，协同型权利是公法私法化和私法公法化失败的产物。公法在私法化的过程中遭到了不可逾越的障碍、私法在进行“帝国主义”式扩张的过程中走到了边缘，导致了协同型权利的出现。在协同型权利中，公权和私权不是简单的组合在一起，而是处于一种相互交织状态，无法从质和量上对其作出区分。水权的协同型权利的性质决定了在当今的“公——私”二元权利体系中找不到它的位置，它只能是游离于这一二元权利体系之外的新兴权利形态。
　　
　　水权的协同型权利的性质决定了水权既不可能是一种私权，也不可能是一种公权，它是一种成长于私权和公权的缝隙之间的权利，它既具有私权属性，又具有公权属性，是公权和私权的混合体。在水权制度中，公法上的内容与私法上的内容相互交叉，无法在这两者之间找出一条清晰的界线。
　　
　　第四，水权的权利基础是公民环境权。水权作为一切对水权利的总称，它是基于公民环境权理论而产生的。公民环境权是指“公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。”[20]公民环境权可以分为公民环境使用权和公民良好环境保有权两大类型。其中，水权作为一种实体法上的公民环境权的子权利，主要是基于公民环境权中的公民环境使用权而产生的。在公民环境使用权中，主要有两种权利形态：一种是公民环境生活使用权；另一种是公民环境生产使用权。公民环境生活使用权是指公民为维护生存、从事基本社会活动而对环境资源享有的对其进行使用的权利。公民环境生活使用权中又可以分为环境人权与环境私权。公民环境生产使用权是指公民使用环境从事生产、经营或其他活动的过程中，享有占有一定的场所、空间，使用一定的环境资源，向自然界排放其生产废弃物的权利。在水权制度中，既有基于公民环境生活使用权而产生的权利类型，如公民的饮用水权，也有基于公民环境生产使用权而产生的权利形态，如取水权。
　　
　　第五，水权内部权利的不平等性。水权内部各个权利的地位是不平等的。水权具体权利的地位的不平等性源于水权是一种基于公民环境权、特别是公民环境使用权而产生的新兴权利，而在公民环境权使用权中，各种权利形态之间的地位并不平等，从整体上讲，公民环境生活使用权要优先于公民环境生产使用权，在公民环境生活使用权中，环境人权要优先于环境私权。在水权的权利体系中，也是如此。例如在水权中，为了满足公民的生存需要而设立的饮用水权在整个水权中处于最优先的地位。饮用水权是指公民为了饮用的目的而利用水资源的权利。其他所有类型水权的设立与行使都必须在满足公民饮用水权的前提下进行。从整体上而言，基于公民环境生活使用权而产生的水权优先于基于公民环境生产使用权而产生的水权，而在基于公民环境生活使用权而产生的水权中，基于环境人权而产生的水权要优先于基于环境私权而产生的水权。
　　
　　在民法学界，有主流学者认为，将水权定义为一种集合性权利违反了财产权内部的位阶关系。认为水权属于财产权，而在财产权中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权利是物权，不会是水权。水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念，所以，将水资源所有权纳入水权体系，把水权作为水资源所有权的上位概念，不符合民法的逻辑。[21]我们认为，这种观点是值得商榷的。首先，水权整体不是财产权的一分子。不可否认，某些类型的水权具有浓厚的私权属性，同财产权一样，是对水资源经济价值的支配，例如取水权。但这只是水权制度中很小的一部分，在水权中还存在大量的无法纳入财产权体系的权利类型，上文提到的饮用水权便是一个很好的证明。因此，部分权利的财产权属性并不能证明水权整体为财产权，况且这部分具有财产权属性的水权并不是与财产权完全等同，它们还要受到水权制度其他因素的制约。其次，水权不是民法上的权利。将水权视为民法上的权利是许多民法学者的惯性思维，但是法律实践证明，水权不是民法上的权利，而是环境资源法上的权利。虽然早期的经典民法典对水权制度也作了一定程度的规定，但完成对水权制度的完整规制各个国家基本上都是在《水法》上完成的。民法对水权只能规定某些具有较强私法属性的水权类型，对于拥有浓厚公法属性的水权类型，民法是无能为力的。再次，将水权置于财产权的体系之中，必将破坏整个财产权的体系，使许多拥有浓厚公法属性的权利制度进入私法的体系，破坏私法的“纯洁”性。最后，将水权纳入财产权的体系必将破坏整个水权的权利体系和权利基础。使得整个水权理论无法自圆其说。比如对于饮用水权就无法解释其权利基础。
　　
　　总之，水权是所有关于对水权利的总称，它在整个水权制度中所处的地位就是关于对水权利的一般条款。水权是一个综合性、开放式的权利制度体系，它的类型和内容会随着社会的发展而变动。水权是基于公民环境权而产生的协同型权利，它的上位权利是公民环境权而不是财产权。水权是环境资源法上的权利而不是传统民法上的权利，水权整体不属于财产权。水权的权利结构为：公民环境权——水权——具体类型的水权。


【作者简介】
金海统，厦门大学法学院讲师，法学博士。


【注释】

[1] 参见裴丽萍：《水权制度初论》，《中国法学》2001年第2期，第91页。
[2] 参见崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载于《法学研究》第24卷第3期。
[3] 周霞、胡继胜等：《我国流域水资源产权特性与制度建设》，载于《经济理论与经济管理》2001年第11期。
[4] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第401页。
[5] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第373页。
[6] 参见汪恕诚：《水权和水市场》，《中国水利》2001年第11期。
[7] 缚春、胡振鹏、样志峰等：《水权、水权转让与南水北调工程基金的设想》，载于《中国水利》2001年第2期。
[8] 李焕雅、雷祖鸣：《运用水权理论加强资源的权属管理》，载于《中国水利》2001年第4期。
[9] 《新帕尔格雷大辞典》，（第三卷），经济科学出版社1992年版，第1099页。
[10] 姜文来：《水权及其作用探讨》，载于《中国水利》2001年第12期。
[11] 参见邵益生：《论水权管理的几个问题》，载于《中国建设报》2002年9月27日。
[12] 参见沈满洪、陈锋：《我国水权理论研究述评》，载于《浙江社会科学》2002年第9期，第176页。
[13] 陈琴：《构建我国水权法律制度体系的初步设想》，http//：www. waterinfo.net.cn
[14] 蔡守秋：《论水权转让的范围和条件》，该文系水利部召开的“水权制度研讨会”上宣读的论文。
[15] 马晓强：《水权与水权的界定》，载于《北京行政学院学报》2002年第1期。
[16] 冯尚友：《水资源持续利用与管理导论》，科学出版社2000年版，第189页。
[17] 肖国兴、肖乾刚：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第246页。
[18] 转引自[英]朱迪·丽丝：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙等译，商务印书馆2002年版，第20页。
[19] 对于这一问题，将在下文展开详细论述，故此不作具体说明。
[20] 吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。
[21] 参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第269页。