从法理到法条的转换：评苗延波先生的《商法通则》草案建议稿

【摘要】在民商分立与民商合一之外制定《商法通则》，是从我国国情出发选择的明智的第三条道路。苗延波先生提出的《商法通则》草案建议稿，兼顾商主体和商行为这两个核心范畴，采取了折中主义的编纂体例；该建议稿对商行为和商事责任着墨颇多，有独到之处，亦有可商榷之处。在商行为立法方面，为实现全面的一般化和具体的类型化，《商法通则》应健全单方商行为和附属商行为规则，并契合商事债权合同类型越来越细化、多元化和现代化之趋势；在商事责任立法方面，《商法通则》应认可商事责任的独立价值，并完善商事责任的一般规定、基本类型、承担方式及追索途径之规则设计。
【关键词】商法通则；商行为；商事债权合同；商事责任
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引言

　　自商事通则的立法建议提出以来，已经有10多年的时间；[1]司法实践中，《深圳经济特区商事条例》的颁行也达10年之久。[2]但整个商法学界热切地讨论商事通则或商法通则的制定问题，不过是近1、2年之事。[3]在2008年，不同的学者先后系统地提出了两个《中华人民共和国商法通则》草案建议稿，[4]这本是我国商法学界的最新发展动向，但“冰火两重天”的是，对这两个《商法通则》建议稿的评价或批判至今未见一词，遑论赞赏。作为商法通则的赞同者，笔者愿不揣绵薄，对苗稿《商法通则》进行评析，权作引玉之砖，期待更大范围的、建设性的学术批评与反批评。

　　综观苗稿《商法通则》的完成过程及其内容，以下三方面尤为引人瞩目：其一，它由一位作者完成。一位作者完成一部法律草案建议稿的情形极少，其中所呈现出来的优点与缺点同样明显。具体而言，优点是可以保证立法理念一以贯之，条文的逻辑顺畅而少自相矛盾之处；缺点是因时间和精力有限，一位作者拟定全部条文难免有疏漏之处。其二，它建立在两本专着的基础之上。苗延波先生在撰写了《中国商法体系研究》、《商法通则立法研究》之后，[5]才系统地提出《商法通则》草案建议稿，这就涉及到法学理论向法律条文的转换问题，亦即如何运用立法技术，将一种抽象化、理论化的东西转换为一种具体化、实践化的条文？由此，面对苗稿《商法通则》，需要追问的是，拟定条文所依据的理论或理由是什么？该理论或理由能否成立？据此拟定的条文是否必要，有无可行性？其三，它的内容形成为七章结构。苗稿《商法通则》共分七章，依次为总则、商主体、商行为、商业登记、商业账簿、商事责任、附则。这种编纂体例既不同于客观主义的立法例，也不同于主观主义的立法例，采取的是兼顾商主体和商行为这两个核心范畴的折中主义。[6]从苗稿《商法通则》的条文内容来看，该建议稿对商行为和商事责任的规范设计着墨颇多，有独到之处，当然也不乏可商榷之处。本文将以苗稿《商法通则》的第3章“商行为”和第6章“商事责任”为重点评析对象，而对商主体及商事人格权等其他重大问题另文详探。

　　二、商行为立法：全面的一般化与具体的类型化

　　“民商法的关系问题并非纯粹的理论问题，更大程度上是关系到法律适用的实践性问题”，“商法典毋宁理解为民法各种主旋律之变奏曲”。[7]区分民法与商法的首要目的，在于实现法律适用上的公平正义之现实需要；商行为立法的主旨，是要展现商行为与民事行为的不同之处，进而在民事行为制度之外，构造出具有独立性和实用性的商行为制度。总体上看来，商行为制度包括商行为的一般条款（或一般规定）和各种具体商行为之规定。

　　（一）商行为的一般条款

　　立法技术上，《商法通则》首先要对整个的商法规范体系提取公因式——凝炼出“商行为”概念，而后《商法通则》再对商行为提取公因式，籍此形成“商行为的一般条款”。苗稿《商法通则》第3章第45-48条即为此种商行为的一般条款。通过“双重公因式”的提取，可以节省立法资源，让立法趋于精密严谨，并使法律规范的适用范围愈为广泛。但提取公因式而予以一般化的立法技术，一方面要求“立法者对法律材料做非常深入的研究”，[8]抽象出真正属于共同性规则的内容——此即“全面的一般化”，进而得以避免不当的缺漏；另一方面，它可能引发的新的风险和弊端是，规范内容因抽象而空洞，故一般条款应尽量保证语义明确，具有可操作性。

　　苗稿《商法通则》第45条第1款列举的商行为达22种之多，即动产、不动产、有价证券及其他财产的买卖；动产、不动产、有价证券及其他财产的租赁；与制造、加工或者修缮有关的行为；与电、电波、煤气（天然气）或者供水有关的行为；承揽作业或者劳务；与出版、印刷或者摄影有关的行为；与广告、通信或者信息有关的行为；信贷、票据及其他金融交易行为；以提供服务、招徕顾客为目的而设置的场所上的行为；兑换及其他银行交易；承担商行为的代理；与居间有关的行为；寄卖及其他中介的行为；承接保管；承接信托；承接运输；保险；有关采矿或者取土行为；有关机械、设施及其他财产的物融行为；有关不动产、设施的开发、建筑行为；与商号、商标等使用许可有关的营业行为；关于营业上的债权买入、回收等行为。在比较法上，上述商行为类型与《韩国商法》第46条大同小异。[9]同时，该条款第23项“其他与营业相关的行为”之规定是兜底条款。对上述规定，笔者基本上持赞同态度，但对以下问题有不同意见。

　　1．双方商行为与单方商行为。商法理论中，依据行为主体的性质不同，有双方商行为和单方商行为之分，前者的行为主体均为商人；后者的行为主体一方为商人，另一方为非商人，又称“混合交易行为”。[10]对于双方商行为，适用商法规范应无疑义。但对单方商行为，存在三种规制模式：其一，譬如《日本商法典》第3条、[11]《韩国商法》第3条，即使是单方商行为，对双方当事人都一律适用商法规则；其二，依据《德国商法典》第345条，[12]在一般情况下，德国司法实践中的双方商行为规则也适用于单方商行为，但法律另有规定的除外；其三，在法国和英美法系国家，商法中的商行为规则仅能适用于商人一方，而对非商人的相对方适用民法的相关规定。

　　实际上，对于票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等传统营业领域的绝对商行为，即使是单方商行为，也适用商法规则；但是，以营利为目的而实施的相对商行为（或称主观商行为、营业商行为）之规定，仅适用于商人一方。苗稿《商法通则》第2条规定商法调整“商主体间”的商行为，舍弃单方商行为而径取双方商行为，在法律规制上恐为不周延。故在商行为的一般条款中，应增设一条关于单方商行为的规定：“本法关于商行为的规定，除非是绝对商行为，仅适用于商人一方。”

　　2．基本商行为与附属商行为。上述绝对商行为和相对商行为可以统称为基本商行为。而附属商行为是指不具有直接营利性内容，但对基本商行为起协助作用的辅助行为，又称为辅助商行为，[13]《德国商法典》第344条、《法国商法典》第632条和第638条、[14]《日本商法典》第503条以及《韩国商法》第47条对此均设有明文规定。

　　附属商行为的意义在于，将某种原本属于民事的行为视为商行为，从而扩大了商法的调整范围。不过，法国的附属商行为理论或从属理论较为复杂。在现实中，商人所为的以下几种行为不得推定为附属性商行为：（1）有关婚姻家庭方面的行为；（2）有关知识产权方面的行为；（3）不动产的销售行为；（4）工伤事故；（5）有关税负或社会保障方面的行为。[15]可见，虽然商人为营业所进行的一切行为，可以推定为商行为，但这种法律推定属于“可以推翻的推定”，被推翻的商人之行为应作为民事行为而适用民法规则。所以，苗稿《商法通则》第46条第1款宜借鉴《德国商法典》第344条，增设但书：“商主体为其营业而进行的行为，视为商行为，但法律另有规定的除外。”同时，该条第2款的后两句语义重复，可简化为：“商主体的行为，推定是为其营业而进行的行为。”

　　3．法定利息条款与报酬条款。依苗稿《商法通则》第47条，作为商主体的贷款人享有法定利息请求权，这对《合同法》第211条规定的自然人约定利息制是个重大突破，较好地体现了商法与民法的差异性，应予肯定。但由于法定利息条款涉及的是借款合同此种具体的商行为，故不宜将其作为《商法通则》的一般条款加以规定。

　　苗稿《商法通则》第48条这一报酬条款令人深思的是：有偿性是否为商行为的必备要件？概念的内涵与外延应保持一致性，商行为概念本质属性的界定与其外延的大小息息相关。[16]在普遍承认附属商行为理论的语境中，公司的赠与行为、商人的附属性商事侵权行为及无因管理、不当得利行为等，[17]此类商行为显无报酬可言；即使是传统的海商行为，依海商法上的海难救助制度，“无效果，无报酬”是一项基本规则。虽然营利性是商行为的本质属性，但是营利性不同于有偿性；在当代社会，营利目标显然不再是民事活动与商事活动之间变动不居的、唯一的区别要素。[18]另外，苗稿《商法通则》第45条第2款从反面将从事劳务和国家公务、军事的行为排除在商行为之外，但劳务行为完全可能是商行为，依据比较解释和目的解释方法，[19]此款应加上“以领取工资为目的”之限定，而排除以营利为目的的劳务行为。

　　故苗稿《商法通则》第47、48条的法定利息条款与报酬条款不应作为商行为的一般条款而出现，其原理体现在具体的、个别的商行为制度之中即可；而第45条第2款应修改为：“以领取工资为目的劳务行为、国家公务和军事行为不属于商行为。”

　　（二）具体的商行为制度——商事债权合同的类型化

　　“具体的类型化”是指将主要的、常见的商行为作列举性的规定。在商法中，不可能对所有的商行为加以规定，且这些列举性的规定无需重复一般条款中已经处理的共性问题，详细规定某类商行为的特殊规则即可。[20]《德国商法典》在“商行为”一编规定的商事债权行为有商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业和仓储营业。《法国商法典》主要是从商人的角度，涉及到代理商、居间商、证券经纪人、质押和行纪商的具体商行为。《日本商法典》第三编“商行为”涵盖的范围是买卖、居间营业、行纪营业、承揽运输营业、运输营业、寄托和保险。《澳门商法典》在第三卷“企业外部活动”中规定的具体商业债为寄售合同、供应合同、行纪合同、承揽运送合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托、旅舍住宿合同、交互计算合同、回购合同、银行合同、担保合同和保险合同。[21]综合起来观察，不难发现，当代商法典之中的商事合同类型越来越细化、多元化和现代化。

　　苗稿《商法通则》第3章第49-119条涉及的具体商行为有代理、居间、行纪、运输代办、承运、公共服务和仓储，笔者认为，其在如下方面尚有可改进、完善之处。

　　1.《商法通则》应尽可能将现代社会中典型的商事债权合同加以规定。在我国《合同法》颁布之初，学者的评价之一即为合同法“遗漏了一些具体合同”，对比第一个草案，删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算等合同；还有另外几种合同原来就没有规定，如医疗服务合同、培训合同、饮食住宿服务合同、出版合同等。[22]因此，一方面，《商法通则》应弥补《合同法》之缺漏，将原有的立法经验予以肯定，对学界基本上达成了共识并且在生活中常见的雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、医疗、培训、餐饮、住宿、出版等类型的商事合同，详加规定。[23]另一方面，《商法通则》还应将现代社会中产生的、极富商事运作能力的新型合同类型，如特许经营合同、保理合同、信用卡合同等加以确认，从而满足当前丰富多彩的商事生活之需求。[24]

　　2．《商法通则》之规定，应充分表达商法规则与民法规则的基本差异，以修正在民商合一体制下统一适用民法规则的非正当性。例如，在买卖合同履行过程中，应限定只有作为商人的买受人才承担标的物的检验和瑕疵通知义务（我国《合同法》第157、158条），此种义务不及于民事买卖中的买受人。否则，对于非商人之买受人过于苛刻，因为在一般情况下，较之于商人，其欠缺足够的专业知识和人力财力，难以在收到标的物后立即检查瑕疵并通知对方。[25]又如，在《合同法》第229条关于“买卖不破租赁”原则的正当化理由中，虽然“生存利益保护说”较“弱者保护说”更有力，[26]但主张租赁物适用范围要经历从物到不动产、又从不动产到房屋、再从房屋到住房的不断限缩的解释过程，[27]其正当性只应限于民事租赁的情形；在商事租赁的场合，为保证商业利益的稳定性，对商用房屋和经营场地也应适用“买卖不破租赁”原则。法国的商用房屋或场所承租人享有租约届满后的延展权，如其租约权被追夺，则有权要求赔偿（1953年9月30日法令第4条及随后条款）（称为“追夺”赔偿——Indemnité d’éviction）。[28]学说上，商用承租人的此种续租权和赔偿请求权合称为“商业所有权”（Propriété commerciale）或“准物权”（Droit quasi-réel）。[29]再如，倘若说民法上规定流质禁止条款尚有一定的道理，那么，对于商主体而言，流质契约应被解禁（《日本商法典》第515条和《韩国商法》第59条），以充分尊重商人的自治精神，利于商事交易的多样化和便捷。还有，民事关系中当事人的沉默一般不能视为承诺，但在商事领域，商人对要约的沉默可以视为承诺（《德国商法典》第362条、《日本商法典》第509条和《韩国商法》第53条）。[30]

　　在立法技术上，可以考虑单列一节“其他规定”并置于“商行为”一章之末，以专门表达民法上既有规定的除书、但书或特殊规则，从而发挥商法“修正、补充”民法的功能。这样，商法优先适用、民法一般适用和补充适用的基本原理也得以贯彻。

　　3．关于几种商事合同的规范设计之分析。第一，苗稿《商法通则》关于“代理商”之规定，实为商主体制度，而非商行为制度。这里有必要适度区分商主体立法和商行为立法的技术之不同，只有将“代理”置于商行为的规则体系之中，它才真正属于商行为立法。[31]因此，《商法通则》应对职业代理做详细的规定，以统领《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等商主体法中的相关制度。[32]同时，我们还应及时、准确地总结《深圳经济特区商事条例》中“代理商”制度的实施情况，以利于《商法通则》吸取经验和教训。在微观上，我国《合同法》第49条对于表见代理的构成要件采“单一要件说（或称相对人无过失说）”，而非“双重要件说（或称被代理人有过错而相对人无过错说）”，[33]这实际上是商事领域保护交易安全之思想过度扩展及于民事领域的表现，《商法通则》有必要对商事表见代理的单一构成要件作明确的描述。另外，虽然在商事代理中，被代理人的死亡不影响代理关系的存续（《日本商法典》第506条和《韩国商法》第50条），但这并没有彻底解决被代理人死亡后代理权何时消灭问题，故苗稿《商法通则》第50条可修改为：“因商行为的委托而产生的代理权，不因本人死亡而消灭，但在委托事项结束时应告消灭。”

　　第二，《商法通则》应理顺商事代理、委托、居间及行纪之间的关系。大陆法系的民事代理，一般强调代理须以被代理人即本人的名义为之。但在商事代理立法中，一般把商事辅助人的辅助行为、代理商的显名代理行为列入商事代理的范围，而将隐名代理、不披露代理人身份的间接代理分别放在委任合同（委托合同）、居间合同、行纪合同等特殊合同中予以规定。[34]从这点来观察，苗稿《商法通则》第49条以“居间”来定义“代理商”，未能清晰地厘定代理行为与居间行为之间的界限；第55条以“居间为业”来定义“居间人”，有循环定义之嫌；第60条与第63条在居间人是否应以“自己的名义”缔约问题上，前后规定不一；依第65条，则无从明确区分行纪与代理、委托之不同。另外，我国《合同法》第405条规定委托合同原则上具有有偿性，这是商事规则误植于民法中的“过度商法化”之表现；而《合同法》第410条规定委托合同的任意解除权，则显然无视商事委托的有偿性，实际上改而坚持了民法上的无偿委托之成例，这些由民商合一体制所带来的立法弊端应在《商法通则》中予以改正。就行纪而言，依《德国商法典》第394条、《瑞士债法典》第430条、[35]《意大利民法典》第1736条，[36]第三人不履行债务致使委托人受损时，有约定或惯例的，行纪人才负有损害赔偿责任，此即保付责任；承担责任后，行纪人享有特别佣金请求权。[37]对于保付责任，我国《合同法》第421条误将一般规则作为但书，过分抬高了行纪人的信用，即使在商事领域内亦属“过度商法化”之表现，实不可取；苗稿《商法通则》第69条虽然较《合同法》第421条有所改进，承认了“习惯”在商法上的法源效力，但仍未臻完整，宜修改为：“在为委托人所进行的买卖中，若对方不履行债务，行纪人应依照约定或者习惯，向委托人承担责任。在上述情形下，行纪人可以请求特别佣金。”

　　第三，我国现行《物权法》规定了担保物权，这在一定程度上架空了《担保法》，并形成了担保合同从独立的担保法中回归到商事债权行为制度之趋势，因此保证合同和定金合同应吸纳到《商法通则》之中，并从保证合同中分化出人事保证合同。

　　第四，交互计算具有及时清偿和简化结算的功能，作为商事交易中常用的重要手段之一，它兼具负担行为和处分行为的双重属性。《商法通则》应就交互计算合同作出明文规定，对此，《德国商法典》第355-357条、《日本商法典》第529-534条、《澳门商法典》第820-830条以及台湾地区“民法”第400-405条之规定可资借鉴。

　　第五，《商法通则》应以“服务合同”为兜底条款。俄罗斯法上的“有偿服务合同”是一个口袋性的合同，包括提供邮电、医疗、兽医、审计、咨询、信息服务、培训服务、旅游服务和其他服务的合同，它通过准用承揽合同的一般规定来处理现代社会中不断出现的各种服务合同。[38]魁北克则直接将承揽与服务并列，以“承揽或服务合同”规则来调整“承揽人或服务提供人对顾客承诺完成体力或智力工作或提供服务，以换取顾客给付的报酬”的合同关系。[39]这里暂且不讨论上述立法例采取的民商合一体制，仅以规定“服务合同”为兜底条款而言，此举可以保证整个商事债权合同制度的灵活性和稳定性的有机结合，因应日益复杂化的商事服务形式。苗稿《商法通则》单列“公共服务”为一种商行为，这应予坚持，但在规则设计方面仍须进一步具体化和类型化。

　　三、商事责任立法：如何体现商法的独立性和现实性

　　《商法通则》应否规定，如何规定商事责任？换言之，即商事责任立法应如何体现商法的独立性和现实性？对于第一个问题，需要指明商事责任与民事责任的主要区别、商事责任异于民事责任的独立价值，据此商事责任才可能在《商法通则》中拥有一席之地；对于第二个问题，需要从有利于商事责任的科学分担和商事纠纷的解决出发，构建商事责任的基本类型、承担方式及其追索途径等方面的规则，以满足商事交易中的现实性诉求。苗稿《商法通则》第6章第130-146条依次规定了商事责任的一般规定、种类、承担方式及追索途径，是一大亮点。

　　（一）商事责任的独立价值

　　长期以来，我国商法学界多数学者认为，商法不存在自身独立的法律责任，商事责任实为民事责任，只有少数商法学者承认独立的商事责任。[40]但饶有趣味的是，作为商事责任独立性的有力支持者，樊涛先生认为，商事责任区别于民事责任的特质是：目的系维护“团体利益”，有特殊的纠错机制，责任本身具有特殊性，强化了商主体的谨慎责任（高度的注意义务）并且许可私力救济；但其在《商法通则》草案建议稿中却对商事责任惜墨如金，难免使人产生商事责任“有名无实”之感。[41]而樊成玮先生虽然认为“民事责任和商事责任既可通称民事责任也可叫做民商法律责任”，[42]否定了商事责任的独立性，但其专着中所详加论述的9种责任，主要是商事领域之中的法律责任，又致使商事责任陷入“有实无名”之境地。

　　非仅仅学者对商事责任的认识不够清晰，在法律文本之中，《澳门商法典》同样对商事责任存在重大误解：一方面，《澳门商法典》第1卷第7编“因经营企业而承担之责任”实际上是“商业债务”，混淆了责任与债务之别；另一方面，第1卷第8编“商业企业主之民事责任”实际上是“产品责任”，虽然此处拨乱反正，正确地使用了“责任”一词，但却混淆了民事责任与商事责任之别。在商法上，为了保护交易安全，维护债权人的合法权益，对于企业的对外责任方面有所加重，实行严格责任主义，其表现之一是无过错责任，即无论债务人是否有过错，都应对债权人负责，如《澳门商法典》第85条明定产品责任为客观责任（无过错责任）；表现之二是连带责任，如《澳门商法典》第89条规定产品责任为连带责任。其实，《澳门商法典》以具体的责任规则充分展现了民事责任与商事责任之不同，因为民事责任一般是过错责任和自己责任，而该法典在“编”的名称中混淆民事责任与商事责任，这着实令人费解！我国大陆商法也认可无过错责任和连带责任，如《公司法》第95、150条。

　　对于《商法通则》应否规定商事责任问题，否定说认为，商事责任仍须遵循民事责任的一般规定，“商事通则”（即商法通则）无法笼统地规定商事责任中的连带责任与严格责任，商事责任的承担方式也未超出民事责任的方式，故商事责任没有必要在“商事通则”中加以专门规定；肯定说认为，商主体的责任表现形式主要是法定责任，须以“商法通则”和单行商事法规的相关规定为依据，以便于在审判活动中将责任落实到个案。[43]目前还有民法学者提出，侵权责任法应当规定商事侵权责任。[44]诚然，商法始终是民法上新制度的源泉和发展的动力。“立法者在民法之牛面前，已为其配置了商法之犁，附带地，在一定范围内可以证明的是，正是此犁推动了彼牛。”[45]但是，承认商事侵权责任，并不等于认可将商事侵权责任规定于作为民法有机构成的侵权责任法之中。笔者赞同商事侵权责任的实定化，但反对依民商合一的立法技术予以民法化，建议将商事侵权责任规定在作为整个商法规范体系的基本法、一般法和共同法的《商法通则》之中。《商法通则》规定独立的商事责任制度，其实质价值追求是保护交易安全和交易便捷，维护债权人的合法权益；形式价值追求是制定商事责任的共通性规则，统率商事单行法的实施，并弥补商事单行法的缺漏。

　　苗延波先生认为，商事责任与民事责任在承担责任的方式、责任范围、责任后果、确立和承担责任的根据等方面都存在不同之处，此见解大致成立。[46] 但苗稿《商法通则》第130条作为商事责任的定义语句，其中的“拒不履行法定和约定义务，或者做出法律或商事合同所禁止的行为”足以说明“具备了违法、违约行为构成的要件”；而“依法应予制裁的措施”主要是指人民法院对实施严重商事违法行为者所适用的训诫、责令具结悔过、收缴进行非法经营活动的财物和非法所得、罚款和拘留等制裁方式（《民法通则》第134条第3款和苗稿《商法通则》第145条第3款），它不是商事交易的当事人一方向另一方承担的商事责任，在本质上不属于商事责任的范围。所以，该条可简化为：“商事责任是指商事法律关系的平等主体各方，在商事活动中拒不履行法定和约定义务，或者做出法律或商事合同所禁止的行为而应承担的不利法律后果。”

　　（二）商事责任的基本类型

　　苗稿《商法通则》所确认的商事责任为违约责任、缔约过失责任、担保责任、产品侵权责任、侵害知识产权责任、不正当竞争责任、商业保险责任、票据责任、证券责任、商事组织责任、企业终止清算责任、船舶碰撞责任，共计12种。出于篇幅考虑，本文只分析前5种责任形态。

　　1．违约责任。首先，在理论上，我国对违约可否请求非财产损害赔偿或精神损害赔偿问题，通说持否定态度。但有的司法判例支持违约的非财产损害赔偿，[47]当前也有学者站在解释论的立场上承认了它。[48]苗稿《商法通则》第133条第2款将违约责任的内容界定为“主要是一种财产责任”，其中“主要”一词表明，该条款在立法论的层面上允许违约的非财产损害赔偿，由此突破了成见，应予肯定。不过，鉴于此种责任扩张了“财产上损害”概念的原本意蕴，为避免“商品化论”的泛化，应明确规定：“因违约得以请求的非财产损害赔偿，以故意或重大过失侵害生命、身体等人身关系为限。”其次，苗稿《商法通则》第133条第2款将继续履行（也称实际履行、强制履行）作为违约责任承担方式之一，对此尚待探讨。例如：贷款人不放贷时，借款人能否诉请贷款人继续履行？借款人不收款时，贷款人能否诉请借款人继续履行？答案是否定的，因为继续履行的救济方式违反了借款合同的授信或预约之特点，并且强制履行在实践中也难以奏效。[49]还应该看到，与民法不同的是，继续履行不属商事违约责任之列。因为，商法更讲求经济效益，“如果违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待”，[50]则应允许效率违约，以赔偿损失的方式替代实际履行，即通过支付赔偿金来满足非违约方基于合同履行所期待的商业利益。

　　2．缔约过失责任。缔约过失责任所欲维护的是派生于诚实信用原则的附随义务（或称先合同义务），此种责任发生在缔结合同的过程中，但我国《合同法》第42条并不要求该合同的最终结果须表现为不成立、无效或被撤销。当代的合同法理论也认为，缔约过失责任既适用于合同未成立、被撤销、无效的情况，也适用于合同有效成立的场合。[51]因此，苗稿《商法通则》第134条关于“合同不成立，或被确认无效或者被撤销”之要求应删除。

　　3．担保责任。我国《担保法》第19条以连带保证为原则，而以一般保证为例外，并且此规定扩展适用于一切的民事主体，这显然过于严厉，会造成不必要的责任陷阱，在民法中应贯彻一般保证之原则。在商法中，通行的做法则是：实行连带保证原则，而以一般保证为例外（《德国商法典》第349条、《日本商法典》第511条、《澳门商法典》第567条以及《韩国商法》第57条）。[52]在设定抵押或质押的场合，有效成立的抵押权或质权作为物权，以“特定物”为客体，其物权效力只及于抵押物或质押物，而不及于非担保物。对于定金，适用《担保法》第89条规定的定金罚则即可；并且，依《担保法》第91条，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，这说明定金责任是有限责任。所以，以提供抵押物、质押物、定金的方式而设定的担保责任，在标的物上具有限定性，而非连带性。据此，苗稿《商法通则》第135条宜进一步明确为：“当债务人逾期不履行债务或者发生当事人约定的情形时，债务的保证人应当承担连带的保证责任，但当事人另有约定的除外。”

　　4．产品责任。苗稿《商法通则》第136条第2款指出产品责任属于“法定责任、绝对责任”，此种界定过于抽象，不利于民众理解和司法操作，不如借鉴前述《澳门商法典》第85、89条明确规定：生产者、 销售者不论是否有过错，均须对因其投入流通的产品之瑕疵而对第三人所造成的损害负责；如须对损害负责的当事人多于一名，则各人的责任为连带责任。[53]同时，苗稿《商法通则》第136条第2款其实也承认产品责任可能会涉及人身关系，这还产生了与第2条的协调问题，因为第2条限定其调整范围只为财产关系。

　　5．侵害知识产权责任。关于侵害知识产权的损害赔偿额的计算方式，现行《专利法》第65条、《商标法》第56条、《着作权法》第48条的规定不完全相同，而按照立法之精神，其规定应是一致的。此时，《商法通则》应充分发挥其统领作用，规定单行法中存在的共同性内容。借鉴学界的研究成果，苗稿《商法通则》第137条第2款可以细化为：“侵害他人知识产权的，侵权人按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理费用。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定。被侵权人的损失或者侵权人获得的利益以及按照知识产权许可使用费难以确定赔偿额度的，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”[54]

　　另外，在电子交易日渐频繁的网络时代，《商法通则》应及时规定电子交易中的法律责任，以免落后于电子商务的客观需要。我国《合同法》第11条认可了电子交易的形式，但对电子交易的具体规则尚付阙如；《电子签名法》在一定程度上弥补了前述缺漏，不过，该法体现了浓重的“监管法”色彩，且第27、28、32条关于法律责任的规定过于简单；2009年3月1日起实施的《上海市促进电子商务发展规定》则定位为“促进法”，所以，在以电子交易为规制重点的“商行为法”和以电子交易法律责任为规制重点的“商事责任法”之双重意义上，它同样难以有所作为。这都客观上需要在《商法通则》中就电子交易此种商行为及其商事责任作出规定。2004年5月19日最新修订生效的《荷兰民法典》的第6编第3章第4A节“电子交易中的法律责任”之规定，确认了对资格证书者的信赖保护规则，它与该法典第3编第1章第1A节“电子财产交易”规则一起实现了对电子交易的合理规制，[55]荷兰的立法和司法经验值得我们在制定《商法通则》之时加以借鉴。

　　（三）商事责任的承担方式

　　依苗稿《商法通则》第145条，商事责任的承担方式为停止侵害、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名（商）誉；较之于《民法通则》第134条，排除妨碍、消除危险和赔礼道歉这三种方式被排除在商事责任的承担方式之外。不过，商事留置权是我国立法（《物权法》第231条、《深圳经济特区商事条例》第62条）和理论上所公认的商事物权之一，苗稿《商法通则》第53条也认可之。当商事留置权处于被妨害或具有妨害危险之时，依据《物权法》第35条，权利人可以请求排除妨害（即排除妨碍）或者消除危险。而赔礼道歉请求权虽然主要产生于人格权遭受侵害的场合，但它非人格权所专有，在其他的场合也时有发生；[56]苗稿《商法通则》既然在第37-44条中承认商事人格权，则须一体承认商事人格权的救济方式，必然有赔礼道歉的存在价值。由上可知，排除妨碍、消除危险和赔礼道歉其实也是商事责任的承担方式。[57]

　　我国《合同法》第114条第2款设置了“违约金调整规则”，允许对数额过高或过低的违约金进行调整，以避免过度的合同自由危及合同正义，摆脱违约金条款异化为压榨工具之困境。但法院和仲裁机构的司法能动性应受限制，对于认知和交涉能力基本相当的两个商人而言，他们之间约定的违约金条款则不宜调整、干预。[58]换言之，为强化商人的谨慎义务和合同责任，节省因调整违约金所产生的成本，商人对其约定的违约金不享有增减请求权，故《商法通则》须明文排除“违约金调整规则”的适用，从而修正《合同法》的规定。

　　（四）商事责任的追索途径

　　苗稿《商法通则》第146条规定商事责任的追索途径为协商、调解、仲裁和诉讼，这契合了我国司法实践的实际情况，应无可置疑。但是，该条限定的适用时间为“在商事活动中，一方当事人的商事权利和相关利益受到实际的损害或将要受到损害时”，针对其中“将要受到损害”的情形，应有排除妨碍和消除危险这两种责任承担方式存在的必要性。如前所述，这也说明，排除妨碍和消除危险亦属商事责任的承担方式之列。另一方面，该条规定其适用目的是“追索损失或者追究侵害方的责任”，这与“受到实际的损害或将要受到损害”之规定两相呼应，表明追究的商事责任之性质主要为商事侵权责任。其实，当事人之间即使尚无损失或侵害发生，只要存在任何争议，就可以通过协商、调解、仲裁或诉讼的方式予以解决。故该条宜规定为：“在商事活动中，一方当事人的权益受到实际损害或将要受到损害，或者因商事关系发生争议，当事人可以通过协商、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”

　　而无论是在理论抑或实践中，完善商事诉讼和商事审判制度问题都日益突出。有的学者建议赋予商事裁判示范法的效力。[59]还有学者提出，我国商事诉讼制度应予建构的具体内容为管辖自由、证据自由、律师强制代理、缩短审理期限、推行商人“参与审判制”、实行“调（和）解型”审判模式、“外观主义”的商事裁判准则、限制反诉与上诉、限制或禁止再审等。[60]而为积极应对金融危机，最高法院民二庭目前要求，对于众多债权人向同一债务企业集中发动的系列诉讼案件、企业破产清算案件、集团诉讼案件、群体性案件、涉及国家重点工程和重大项目案件等，可以本着“先行先试”的精神，探索建立集中管辖、集中审理制度。[61]笔者认为，虽然我国难以仿效法国设置独立的商事法院（Tribunal de commerce），[62]但在普通的人民法院内设置“商事法庭”，这完全可行，并且较之于“民二庭”的称谓更直接、实事求是，在一定程度凸显了处理商事案件与民事案件在实体法及程序法上的差异；审理商事案件，尤其是涉及适用商事习惯法的场合，应有商人作为陪审员；为便于迅速、有效地处理商事案件，应实行仲裁前置程序和简易审判程序，同时采取管辖自由和证据自由原则。当然，商事诉讼时效（如苗稿《商法通则》第8条）也应放在一起加以规定。但是，限制上诉或再审并不可取，因为这会堵塞商事纠纷最终解决的渠道，危及了当事人所享有的基本人权——诉权。总之，《商法通则》在设置商事诉讼规则之际，应充分考虑到原则性与灵活性、现实性与前瞻性、必要性与可行性之间的协调、平衡，对此我们尚须进一步加强实证调查和理论研究。

　　四、结语

　　要建设和健全我国市场经济法制体系，尚有赖于完善商法，而制定《商法通则》则是其中不可或缺的重要环节——目前，这迫切需要付诸于扎扎实实的各项工作。首先，在实践中，应及时总结《深圳经济特区商事条例》的立法成就、司法经验及其教训，并在全国范围内展开商事习惯的调研，以使《商法通则》具有坚实的实践基础。其次，在理论上，需要更多的学者创作出更多关于商法通则立法原理的着述，并共同参与、合作制定《商法通则》，因为只有奠基于丰富、精深的商法理论之上，制定出来的《商法通则》才会富有生命力。而通过各种立法理论的博弈和争辩，[63]苗稿《商法通则》的章节结构与条文内容才会愈发完善，进而衍生出其第2稿、第3稿等等；同时，除了前述两个《商法通则》草案建议稿，还可能会产生张稿、李稿《商法通则》等等，良性的学术竞争以及和而不同的学术氛围也得以形成。再次，在立法中，要坚持立法民主化与科学化之精神，兼容并蓄、开放式地吸纳建议（譬如，在草拟的《商法通则》各个条文中附上相关立法例及其理由、作者，进一步在全国征求意见），在基本达成共识之后正式出台的法律文本才堪称尊重民意、契合需要，而勿让冷漠，甚或傲慢与偏见，戕害了学术热情及真知灼见。让我们扬弃民商分立与民商合一这两种传统的民商事法律立法模式，在前辈学者所开拓的、筚路蓝缕的第三条道路上，继续为《商法通则》早日在中国大陆扎根、发芽、开花、结果而努力！



【作者简介】
曾大鹏（1977－），男，江西吉安人，华东政法大学讲师，北京大学法学博士，主要研究方向：民商法学。


【注释】
[1] 江平：《关于制定民法典的几点意见》，载《法律科学》1998年第3期。
[2] 该条例于1999年6月30日通过，1999年10月1日起施行，并于2004年4月16日修正。其结构共分8章，依次为总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则。
[3]《民商法学界争论再起，商法界呼吁制定商事通则》，载《21世纪经济报道》（2009年1月13日）。
[4] 苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第249-260页；樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础》，法律出版社2008年版，第177-188页。为行文简便，下文将苗延波先生完成的《中华人民共和国商法通则》草案建议稿简称为“苗稿《商法通则》”。
[5] 苗延波：《中国商法体系研究》，法律出版社2007年版；苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版。
[6] 在比较法上，法国商法典是客观主义立法例的代表，它作为世界上第一部商法典，其特点是以商行为概念为商法的核心范畴；德国新商法典是主观主义立法例的代表，这部法典最大的特点是商人概念为商法的核心范畴，并以此为基础表述商行为概念，进而构建商法典；日本现行商法典是折衷主义立法例的代表，该法典的显著特点是同时以商行为概念和商人概念作为商法的核心范畴。
[7] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第15、23页。
[8] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第22页。
[9] 《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第12-13页。另外，本文所涉法典，均源自同一版本，为行文简便，只注明出处一次。
[10] 赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第202页。
[11] 马太广编译：《判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨（1962－2004）》，法律出版社2004年版，第192页。
[12] 《德国商法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第169页。
[13] 苗延波：《中国商法体系研究》，法律出版社2007年版，第363页。
[14] 《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第73-75页。
[15] V.Alfred Jaufert, p.278.转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第308页；[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第84页。
[16] 叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年第4期。
[17] [法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第83、84页；张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第311页。
[18] Jean-Pierre MARTY, La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique,1981,numéro 4,p.689.
[19] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第125、127页。
[20] 各国或地区的商行为制度，主要体现为商事债权合同制度。实际上，商行为应包括商事债权行为和商事物权行为，但作为实定法之商法显然对前者钟情有余，而对后者疏于规制。商事物权与商事债权相得益彰，成为商行为所追求的权利要素，是商事权利体系的重要内容。在初步整合的基础上可以发现，商事物权主要包括企业用益权、商事留置权、商事抵押权和商事质权，并且笔者认为有必要在《商法通则》中以专章规定包括商誉权、商业秘密权、商事物权在内的商事权利。关于德国商法中商事物权的体系定位及其制度构架问题，参见范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第335-352页。
[21] 《澳门商法典》，赵秉志总编，中国人民大学出版社1999年版，第192-302页。
[22] 梁慧星：《合同法的成功与不足（下）》，载《中外法学》2000年底1期。
[23] 在实行民商合一立法体制的民法典草案建议稿中，梁慧星先生主持设计的合同类型有：买卖、供用电水气热、租赁、融资租赁、存款、借款、借用、雇用、承揽、建设工程、项目建设运营、运输、委托、行纪、居间、技术、保管、仓储、物业管理、教学培训、医疗、餐饮、住宿、旅游、演出、出版、合伙、保证、独立保证合同等；王利明先生主持设计的合同类型有：买卖、供用电水气热力、存款、借款、租赁、融资租赁、借用、雇用、承揽、建设工程、工程建设运营、运输、出版、通信服务、餐饮服务、住宿、保管、仓储、委托、行纪、居间、结算、物业管理、演出、合伙、技术、保证、和解合同等；徐国栋先生主持设计的合同类型有：买卖、互易、供应、信托、消费信贷、使用信贷、租赁、融资租赁、展览、承揽、建设工程、监理、房产管理、葬礼服务、邮政、医疗、住宿、储蓄、信用卡、交互计算、雇佣、保姆雇佣、定金合同、保证、人事保证、旅游、分时使用度假设施、寄托、保安、运输、承揽运输、委托、寄售、行纪、保理、居间、广告、咨询、培训、著作权转让、著作权使用许可、出版、演出、著作权集体许可、技术开发、技术转让、专利实施许可、技术服务、商标权转让、商标使用许可、国有土地使用权出让和转让、农地使用权转让、私人墓地服务、代理商、特许、分销、特许专营、射幸、终身定期金、保险、合会、和解、委弃财产等合同。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第184-298页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•债法总则编、合同编》，法律出版社2005年版，第320-799页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第523-703页。
[24] 方新军：《现代社会中的新合同研究》，中国人民大学出版社2005年版，第183-191、274-279、332-338页。
[25] 樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础》，法律出版社2008年版，第73页。
[26] 张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第1卷），北京大学出版社2006年版，第14－15、54页。
[27] 关于这种目的性限缩的解释，参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第338页。
[28] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1997年版，第45－46页。
[29] François Terré et Phillippe Simler, Droit civil Les biens, éditions dalloz, 2002, p.631；[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第4-5、707-711页。
[30] 杨继：《商法通则统一立法的必要性和可行性》，载《法学》2006年第4期。
[31] 周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第396页。
[32] 陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第21-26页；任尔昕、石旭雯：《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第153页。
[33] 尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载《现代法学》2000年第5期。
[34] 韩慧莹：《商事代理》，载王保树主编：《商事法论集》（第14卷），法律出版社2008年版，第232页。
[35] 《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第137页。
[36] 《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第413页。
[37] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第26、29页；樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础》，法律出版社2008年版，第64、66页。
[38] 方新军：《现代社会中的新合同研究》，中国人民大学出版社2005年版，第20-21页；《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第275页。
[39] 《魁北克民法典》，孙建江等译，北京大学出版社2007年版，第257-258页。
[40] 徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第363-375页。
[41] 樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础》，法律出版社2008年版，第80-87、187-188页。
[42] 樊成玮：《民商法律责任通论》，中国法制出版社2005年版，第9页。
[43] 王保树主编：《中国商法年刊（2007）：和谐社会构建中的商法建设》，北京大学出版社2008年版，第108、133页。
[44] 关于商事侵权责任类型，有的主张为8种，即诱使违约责任、阻止债务履行责任、商业诽谤责任、不正当竞争责任、违反竞业禁止责任、盗用商业信息进行交易责任、商业欺诈责任以及妨害经营责任；有的主张为9种，即商业诽谤责任、违反竞业禁止责任、商业欺诈责任、盗用商业信息交易责任、强制交易责任、妨害经营责任，诱使违约责任、阻止债务履行责任以及侵害消费者权益责任。参见王利明主编：《民法典•侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第41-42页；杨立新：《侵权责任法应当规定商事侵权责任》，载《法制日报》（2009年3月18日）。
[45] Jean-Pierre MARTY, La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique,1981,numéro 4,p.687.
[46] 苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第196-197页。
[47] 如“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”，载《人民法院案例选》总第11辑；“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”，载《人民法院案例选》总第26辑。
[48] 崔建远：《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第554-555页。
[49] 张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第35-36页。
[50] 白炼：《论商事责任中的效率违约》，载李平主编：《商法基本理论问题研究》，四川大学出版社2007年版，第431页。
[51] 吴卫星：《缔约过失责任新论》，载《南京大学法律评论》2001年第1期。
[52] 杨继：《商法通则统一立法的必要性和可行性》，载《法学》2006年第4期；樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础》，法律出版社2008年版，第64页。
[53] 对于企业组织侵权责任的理论探讨，参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，载《法学家》2008年第3期。
[54] 李雨峰：《知识产权通则：立法进程中的一种尝试》，载《法学论坛》2006年第1期。
[55] 《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第8-9、218页。
[56] 崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报（哲社版）》2003年第4期。
[57] 承认排除妨碍和消除危险为商事责任承担方式的观点，参见徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第363页。承认赔礼道歉为商事责任承担方式的观点，参见程合红：《商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版，第219页。
[58] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第592-595页。
[59] 范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版，第269-271页。
[60] 樊涛：《我国商事诉讼制度的解析与重构》，载《当代法学》2008年第6期。另参见蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。
[61] 《最高法要求：完善商事审判机制五类案件可集中管辖》，载《法制日报》（2009年4月17日）。
[62] 金邦贵主编：《法国司法制度》，法律出版社2008年版，第141-148页。
[63] 200年前，萨维尼与蒂堡围绕德国民法典编撰而展开的学术论战，是学术史上的一次经典论战，其对当代中国民商事立法仍不乏现实意义。参见[德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第115-122页。