论水资源国家所有权的法律性质

【摘要】关于水资源国家所有权法律性质的公权说和物权说的观点各有偏颇之处。水资源国家所有权既有公权性质，又具私权特征，其双重属性应从水资源国家所有权主体和客体的特殊属性来分析理解。
【英文摘要】The theories of “public right” and “real right” about the state ownership for water resources both have some deficiencies. The state ownership for water resources has the nature of public right and the characteristic of private right. Its double attributes can be analyzed and understood by the special attribute of its subject and object.
【关键词】水资源;水资源国家所有权;性质
【写作年份】2008年


【正文】
　　一、关于水资源国家所有权法律性质的学说观点
　　
　　《中华人民共和国宪法》第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《中华人民共和国水法》第三条规定：“水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”宪法、法律的这些规定赋予水资源国家所有权充分的法源依据，初看之下似乎是没有什么疑问了，但水资源国家所有权究竟是何种性质的权利，学术界还是有几种不同的观点。
　　
　　（一）物权说。这种观点认为，水资源国家所有权，顾名思义，就是物权中所有权的一种类型，属私权范围，受物权法的调整。根据《中华人民共和国物权法》的规定，所谓物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权；所谓所有权，是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。水资源国家所有权，就是国家作为所有人依法对水资源享有占有、使用、收益和处分的权利。这种权利从根本上说，是国家享有的一种财产权。
　　
　　（二）公权说。这种观点认为，国家享有以及行使的自然资源所有权，无论从形式还是内容上，都更多地表现为公权性质而非私权性质。首先从法源上看，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权是直接依据宪法取得的，而非直接依据民法取得。其次从权利构成上看，自然资源国家所有权相较私人所有权，其主体具有特殊性。国家是一个不可分割、抽象的集合概念。一般而言，国家不能成为民事法律关系的一方当事人，国家更多扮演的是行政管理人和社会裁判人的角色。因此，国家总是以委托代理人的形式行使所有权。再则从权利特征上看，国家自然资源所有权与私人所有权相比，不具有民事上的可让与性，国家所有的财产不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让，不得被强制执行,不得被纳入破产财产。另外，从国家所有权与私人所有权的关系上看，两者也并不能居于完全平等的相互地位。因此，自然资源国家所有权是公法意义上的权力，更多体现的是国家主权对自然资源权属构成的决定性，体现了我国作为公有制国家，对国内事务的最高权力，对国内资源的绝对支配权。对于水资源国家所有权而言，政府代表国家行使水资源的所有权，更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关，因此，水资源国家所有权就法律性质而论，不是或不完全是民法意义上的所有权，它更多地表现为国家的一种行政权力。[1]
　　
　　（三）双重性说。这种观点兼采物权说和公权说的理论，认为水资源国家所有权既具有私法性质，又具有某些公法特征。所有权概念表明了物的归属关系和所有权人对该物享有完全的支配权，针对这一点而言，所有权概念也适用于水资源国家所有权，因为水资源国家所有权指的就是水资源对国家的归属关系和国家对水资源享有完全的支配权。但所有权在物权法中并不是一个孤立的概念，而是由诸多内容构成的所有权制度，包括所有权的取得与丧失、所有权的内容、所有权行使的限制等，而这些规定大多都是针对私人主体的。由于国家是一个政治概念，它行使国家职能，享有公权力。这就决定了水资源国家所有权的取得途径与行使方式，超出了民法中所有权的调整范围，具有不同于私人所有权的一些公法特征：国家可以通过行使公权力取得水资源所有权；国家对水资源所有权的行使，必须由相关法律作出明确规定，而不能任由行使国家所有权的代理人自行决定。也有学者从水资源所具有的生态属性和经济属性来论述水资源国家所有权公私性质兼具的特点。由于水资源具有稀缺性、效用性和可支配性，因而权利人可以对水资源进行排他性的支配；水资源可以为权利人占有、使用和收益，决定了水资源可以成为私人品，可通过市场机制对水资源进行有效配置和充分利用。同时，水资源具有重要的生态价值，影响和决定任何其他生命体的生存及发展，关涉重大公共利益、社会利益，具有非竞争性和非独占性以及社会公益性，需要政府采取非市场手段进行干预和保护。[1]因此，水资源国家所有权不是一种纯粹意义上的物权，而是既带有私权性质同时又具有公权特征的权利。
　　
　　二、对水资源国家所有权法律性质各种学说的评价
　　
　　（一）对“物权说”的质疑
　　
　　关于水资源国家所有权法律性质“物权说”的观点，只看到了水资源国家所有权与私人所有权在物的归属问题和对物的支配性方面的相似点，却没有深入研究这些相似点背后的根本性差异，失之偏颇。首先，我们来比照两种权利的客体。根据现有的物权法理论，所有权的客体，必须具备以下五个特点：（1）可为权利客体，即非人格性；（2）为有体物；（3）可为人力所支配；（4）有确定的界限或者范围；（5）独立为一体。②反观水资源国家所有权，它的客体水资源，是否具备所有权客体完整的属性呢？显然，水资源不完全满足作为所有权客体的这些条件。《中国大百科全书》对水资源定义为：“人类可利用的水资源，主要是指某一地区逐年可以恢复和更新的淡水资源”。根据这个定义，水资源是一个抽象的集合概念，它的外延很宽泛，可以包括水流、湖泊等地表水，也可以包括地下水，甚至是大气水。因此，水资源没有具体的形状，也不能为人力所随便支配，它没有明确的界限，无法“特定”为所有权的客体。
　　
　　其次，我们再来看两种权利的主体。相较私人所有权的主体，水资源国家所有权的权利主体也具有相当的特殊性。水资源所有权的主体——国家，是一个行使公权力的机器。公权力的存在，使得国家与私人所有权的主体在法律上就先天的不平等，国家所有权往往凌驾于其他类型的财产所有权之上。这种地位的不平等性，也造成了两种权利的差异。不仅如此，国家承担的义务也不是一般所有权主体所需要承担的。如国家所承担的推进经济发展的义务、稳定社会秩序的义务，等等。两种权利的主体在拥有权力和承担义务上的不同，就决定了它们行使权利目标的不同。私人所有权人是将实现经济利益作为行使所有权的目的，而国家行使所有权除了经济利益目标外，还有社会利益目标、生态利益目标等。
　　
　　第三，从权利的行使方面看，国家是一个抽象的概念，国家行使权利必须委托代理人，代理人可以是中央政府及其有关部委，也可以是地方政府。因而，从这一角度说，水资源国家所有权权利行使的主体是不确定的。这种不确定性，表现为权利行使上的间接性。私人所有权主体可以决定是由自己直接行使对其所有物的占有、使用、收益、处分的权利，还是将所有权的部分权能转让给他人行使。但水资源国家所有权的权能必然是分离的，也就是说国家虽然是权利主体，但国家并不行使对水资源的使用权。《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国物权法》都规定了以使用、收益为目的，在水资源国家所有权上成立的取水权。《中华人民共和国物权法》将取水权规定在用益物权编，还规定了取水权人在行使权利时，应当特别注意遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。
　　
　　第四，从权利的保障及救济方面看，私人所有权的保障和救济都是运用私法手段，通过私法途径进行的，如《中华人民共和国民法通则》规定了侵害所有权所应当承担的民事责任就有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；赔礼道歉，等等。而侵害水资源国家所有权，则不是由国家提起侵权诉讼，而是国家以行政处罚的形式，追究侵害人的法律责任，甚至由法律直接规定为犯罪。[3]《中华人民共和国水法》的法律责任一章，就对违法行为规定了责令限期拆除、责令停产、罚款等行政责任。《中华人民共和国刑法》也规定了与侵害水资源应承担的刑事责任。
　　
　　综上，笔者认为，水资源国家所有权并非物权法意义上的所有权。
　　
　　（二）“公权说”的不足
　　
　　相较“物权说”，笔者更认同“公权说”对水资源国家所有权所具有的公法性质的分析。但是，这种学说也有它的不足之处。“公权说”事实上否认了水资源国家所有权的私权利特征，主张它只是公权力的一种形式。在我国公有制前提下，水资源归国家所有无疑是恰当的。强调水资源国家所有权的公权力性质，突出了国家对水资源保护和利用的组织、协调，甚至是一定条件下的强制支配。这种权力模式有利于国家实现社会福利最大化、保证水资源不被破坏流失以及有效的配置资源的目标。虽然国家能够从整体上平衡、协调具体个人的利益和要求，从全局上体现自然资源利益，但是国家本身的虚拟性、抽象性以及模糊性，必然导致国家行为能力的局限性，导致国家对水资源所有权的虚化，其结果往往是分散或者架空了国家所有权。[1]同时，以公有制为基础的水资源国有垄断，也造成了长期以来，行政管理成为水资源国家所有权实现的单一手段，实践中出现了水资源利用率不高、浪费严重、生态环境恶化等消极后果。究其深层次原因，仍然是水资源国家所有权性质使然。权力必须受约束是近代以来权力运行的基本理念。权力和责任是同一事物的一体两面，权力无法脱离责任单独存在。[2]如果认为水资源国家所有权是一种公权力，那么伴随权力而来的就是国家对水资源可持续利用的责任，也可以称之为职责。但是仅仅依靠国家履行保护和开发水资源的职责并不能达到水资源可持续利用的目的。从实践和当今水资源保护的趋势来看，国家之外公民的力量正在发挥着越来越重要的作用。但若是只坚持水资源国家所有权单一的公权性质，无疑增加了构建公民参与新机制的难度。
　　
　　三、水资源国家所有权法律性质的再分析
　　
　　关于水资源国家所有权法律性质的三种观点，笔者最为认同的是“双重性说”。它比较全面地揭示了水资源国家所有权具有的公权性质和私权特征。但是它对水资源国家所有权法律性质的阐释仍然有值得商榷的地方，笔者试在“双重性说”的基础上，再对水资源国家所有权作更加深入的分析。
　　
　　应当说权利和权力是性质完全不同的两个法学基本范畴，因此，简单地说水资源国家所有权既是权利又是权力，在逻辑上是矛盾的。水资源国家所有权的双重属性，可以从水资源国家所有权主体、客体的特殊性质来理解。
　　
　　（一）水资源国家所有权主体的特殊性，一方面体现了水资源国家所有权的公权性质，另一方面这种所有权的实现，在客观上需要运用私法手段加以补充。相较其他所有权而言，国家作为水资源所有权的主体，具有特殊地位和性质。首先，国家是水资源所有权的唯一主体。这种唯一性决定了水资源所有权是不可分割的。表现在经济实践中，以国家这个唯一主体为中心所建立起来的经济关系，是一种封闭式的经济关系，其所有权与其他所有权之间就不具有依存性，从而也就不可让渡。其次，国家具有超越其他主体的特殊地位。国家享最高主权，拥有行政、立法、司法、政治、经济、军事及外交等方面的权力。这种权力的存在，使得所有权的主体在法律上就先天的不平等，国家所有权就可以凌驾于其他类型的财产所有权之上。再则，国家的抽象性导致国家对水资源所有权的虚化。国家代表全体人民享有对水资源的所有权，但它只是名义上的所有者，国家本身的虚拟性，使得国家必然要借助行政权，借由行政手段来行使所有权。单个主体、单一手段的运行，最终必然导致对水资源利用和保护的不利。国家主体的这三个特点，一方面体现了水资源国家所有权的公权性质，另一方面这种所有权的实现，在客观上需要运用私法手段加以补充。所有权只是一种法律形式，其背后所隐藏的所有人的经济利益才是实质内容。水资源对人们的生存和发展至关重要，它是一种基础性资源。国家受全体人民之委托，在法律上拥有水资源的所有权。但是，国家背后的真正利益主体——全体人民，仍然需要有适当的途径参与对水资源的保护和利用。这种参与一方面是对国家行使水资源所有权的监督，另一方面又是完整实现全体人民对水资源共同共有的一种现实需要。公民的参与不是个别的，而是普遍的；不是特殊的，而是一般的。公民参与水资源的保护和利用应当成为一种社会性运动，其目的是弥补水资源保护和利用中单一国家手段的不足。
　　
　　（二）水资源国家所有权客体的双重属性，决定了水资源国家所有权的行使可以综合运用公法手段和私法手段。水资源一方面是一种可供人类开发利用的自然资源，另一方面也是非常重要的一种环境要素。水资源是生态系统的最基本的要素之一，它“在形态结构、营养结构、乃至整个结构中的地位和作用，都是其他任何要素无法替代的”。水资源与其他自然资源以及人类的经济活动之间存在着相互影响和制约的关系。很明显，水资源状况的重大改变，将引起生物和非生物因子的相应变化；水资源的综合开发和利用，将促进社会、经济的相应发展；流域内的水事活动，对河流的干支流和上游将产生一定的影响。所以，水资源兼具生态属性和经济属性的特点，决定了水资源国家所有权的行使应当以水资源的可持续利用为目标，对水资源的配置、开发和利用必须综合考虑资源、环境和经济的协调发展，使水资源的生态、经济和社会效益达到高度的统一。[1]水资源的自然属性及其稀缺性决定了水资源所有权的运行中离不开政府的有效规划与市场准入；水资源的经济属性及其价值实现需要在水资源所有权的运行中引入市场机制；水资源的生态属性和公共属性又决定了在水资源所有权的运行中应当有公众参与的一席之地。为了实现对水资源可持续利用的目标，水资源国家所有权的行使应当兼顾政府、市场与公众三者的相互利益关系。


【作者简介】
林纯青,福州大学法学院，福建福州。


【注释】
[1]陈旭琴：《论国家所有权的法律性质》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》，2001年第2期
[2]曹明德：《生态法原理》，人民出版社，2002年版，第195页
[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2001年版，第97—99页
[4]吕忠梅：《物权立法的绿色理性选择》，载《法学》，2004年第12期
[5]宋宗宇等：《关于提高我国自然资源物权化程度的思考》，载《中国人口 资源与环境》，2005年第5期
[6]参见谢晖：《发现范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社，2002年版，第265—278页
[7]裴丽萍：《论水资源国家所有的必要性》，载《中国法学》，2003年第4期