商业秘密的管理与保护

　　随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家也提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到法律的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值至少应该等同与专利、商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。专利、商标的保护固然重要，但我们应该针对不同的对象采取不同的保护方法，对企业的知识产权进行综合保护。今天我们主要讲怎样对商业秘密进行管理和保护。

　　一、商业秘密的基本知识

　　商业秘密的法律定义

　　广义地说，构成一个企业竞争优势的任何机密的商业信息都可以被认为是商业秘密。除持有人以外的任何人未经许可使用这些信息都将被认为是一种不公平竞争行为和侵权行为。

　　我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　商业秘密的法律特征

　　从上面的定义可以看出，商业秘密具有以下四个法律特征：秘密性、价值性、实用性、管理性。

　　1.秘密性——不为公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉， 不为公众所知悉，这是商业秘密的首要构成要件，也是商业秘密的核心特征。对于商业秘密的秘密性，可以从以下三个方面来把握。

　　商业秘密的知悉范围

　　商业秘密的秘密性是相对的，它不像专利那样要求除所有人之外，国内外绝对没有人知悉和使用，商业秘密可以被一定限度的负有保密义务的人知道，可以被多个公司或个人同时拥有。比如，负有保密义务的本单位职工因工作需要会知悉商业秘密，负有保密义务的供应商和客户因业务往来会了解到商业秘密，其他单位或个人通过自主研发或反向工程获取商业秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序国家工作人员会知悉商业秘密，等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性，所以商业秘密的秘密性是相对的。

　　商业秘密的认知难度

　　商业秘密必须具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。但是，商业秘密新颖性的门槛很低，不像专利那样要求具有实质性的显著进步，只要是不为同行所一般知悉的信息都可以作为商业秘密来保护。但对这一特征的误解，往往使一些企业不能正确识别和保护自己的商业秘密。举一个例子，一家公司为了促销产品，策划在一段特定的时间内，举行一次有奖销售活动，这种策划即属于企业经营中的营销策略。在筹划期间，这一促销策略作为公司的经营信息，属于公司的商业秘密。有人也许会说，这种营销手段很普通，地球人都知道啊，怎么会是商业秘密呢？这里的关键是，虽然一般人都懂得这种营销手段，但并知道你们公司具体的操作细节，比如时间、奖励方式等，所以仍然具有秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，可以作为商业秘密来保护。但由于该营销手段已为公众，包括消费者和其他经营者所知悉，若有其它企业进行效仿举行同样的活动，则不属于侵犯公司的商业秘密。因此，可以看出，一种技术或营销策略要作为商业秘密来保护，并不一定要求完全不被同行知道，只要其中的部分信息具有秘密性即可。

　　商业秘密的获取难度

　　商业秘密必须是不能从公开渠道直接获取的信息，这是对商业秘密获取难易度的要求。所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，一旦公开便进入了公共领域，不再是商业秘密了。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开，比如前面所讲的几种情况。社会公开的渠道包括将商业秘密公开发表、演讲、展览或者存放在公众可以直接获取的地方。比如一家公司就其开发的一项技术向知识产权局申请专利，通过初审之后，该技术以专利公告的形式向社会公布，但在实质审查阶段，该专利申请被驳回，没有得到批准，这家公司就决定将这项技术作为商业秘密来保护。后来，该公司发现另一家公司也采用相同的技术生产同样的产品，便以侵犯其商业秘密为由向工商部门投诉。调查中，被投诉的公司称其是通过专利公告查到这项技术的，并出具了那份专利公告。工商部门最后认定该技术不是商业秘密，没有支持该公司的投诉请求。为什么公司自主开发的技术不是商业秘密呢？关键是该技术已经通过专利公告的形式向社会公开了，进入了公共领域，人们可以轻易地通过文献检索得到这项技术。又如，某单位科技人员从一本外文杂志上看到某项通用产品的特殊制造方法，可以大大降低成本，经分析，该方法在国内尚属首例，有远大的经济前景，该单位便按杂志上介绍的实施方案，投入大量的人力、物力、财力进行开发生产。那么该技术是不是商业秘密呢？我们可以看到，虽然该单位在国内率先使用了该方法，但由于能从公开渠道直接获取，法律并认为它享有商业秘密。

　　2.价值性——能为权利人带来经济利益。价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。首先，价值包括现实的价值和潜在的价值。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。其次，不管是积极信息还是消极信息，只要有价值性，就可以构成商业秘密。不论是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如某些失败的技术研究资料和经营信息等，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势，都属于商业秘密。最后，不论是继续使用的信息还是短暂的信息，只要具有价值性就可以构成商业秘密，比如标书标底这种商业秘密就是典型的短暂信息。

　　3.实用性——具有现实的或者潜在的使用价值。商业秘密的实用性和价值性有很密切的联系，但实用性有其自己的特殊内涵，就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。法律并不保护单纯的构想和抽象的理论、概念，抽象的、模糊的原理或观念的覆盖范围极其广泛，尚处于探索阶段而无法具体化，如果给予保护，就会束缚他人手脚，妨碍他人的商业机会，不利于社会进步。

　　4.管理性——经权利人采取保密措施。法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的三项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。那么保密措施必须达到何种程度？现实中各企业的做法各不相同，有的保密措施非常严格，比如举世闻名的可口可乐配方，可口可乐公司将它锁在银行的保险柜里，只有公司董事会有权决定开启，只有两名员工知道这个配方，这两个员工的身份永远对公众保密，而且，他们俩不能乘坐同一架飞机。有的公司保密措施可能很简单，只是和员工签定了保密协议而已。法律规定的标准是采取“合理”、“适当”的保密措施，怎么叫合理？怎么将适当呢？是不是要求每个企业都要部署导弹和装甲车？当然不是。执法实践中一般认为，只要是能够明确显示权利人保密意图、并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商业秘密的这一法律特征。一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：（1）限制了接触范围；（2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；（3）对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务；（4）接触到该商业秘密的人都能显然识别和认识其为商业秘密。具体的一些保密措施下面我们还要详细讲述。

　　上述四个法律特征，是商业秘密缺一不可的构成要件。只有同时具备四个要件的技术信息和经营信息，才属于商业秘密。

　　商业秘密的基本范围

　　商业秘密可以分为两大类：即技术信息和经营信息。

　　技术信息

　　主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等，在国际贸易中往往被称为Know-How.

　　经营信息

　　主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案等。

　　另外，有几种容易被忽略的商业秘密需特别说明一下：

　　1.工艺程序：有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。如一家公司在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

　　2.机器设备的改进：在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。

　　3.客户名单：客户名单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被对手知道，顾客会受到引诱或骚扰，从而妨碍公司的正常经营。客户是交易的相对人，本来就是公开的，为什么还能认定客户名单是商业秘密呢？这是因为客户名单不为公众所知悉，并不是客户自身具有秘密性，而是指经营者与客户的具体交易关系具有秘密性。其他经营者并不知道客户需要这一类产品或服务，要得到客户是需要花费一定时间和财力的，这一信息被竞争者知道后，势必对公司不利。

　　4.研究开发的有关文件：记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

　　5.公司内部文件：与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、 供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的商业秘密。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。

　　6. 第三方商业秘密：按照法律和协议，企业对第三方负有保密责任的第三方的商业秘密，比如在商业合作中了解到的其他企业的商业秘密。要像自己的管理商业秘密一样加以保护，否则，一旦泄露需要承担相应的法律责任。

　　以上所述的这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的四个法律特征。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节；同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，经公司有意进行保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商业秘密。

　　商业秘密的权利人

　　根据我国法律规定，商业秘密的权利人包括商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。当商业秘密遭到侵犯的时候，所有人和使用人都有权要求侵害人停止侵害并承担法律责任。

　　这里我们主要讲一下技术秘密的归属问题，因为经营秘密的归属问题通常是容易确定的，而技术秘密的归属确定情况比较复杂。这里主要讲雇佣关系、委托开发关系和合作开发关系中商业秘密的归属问题。

　　1.雇佣关系下商业秘密的归属

　　雇佣关系下商业秘密的归属分两种情况，即职务技术成果的归属和非职务技术成果的归属。

　　职务技术成果的归属

　　根据合同法第326条，职务技术成果属于单位所有，由单位拥有并行使技术成果的使用权、转让权。

　　所谓职务技术成果是指执行单位工作任务，或利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果。

　　非职务技术成果的归属

　　如果技术成果与职工的工作任务和责任范围没有直接关系，而且不是利用本单位的物质技术条件完成的，就属于非职务技术成果。

　　非职务技术成果的属于职工个人，其使用权、转让权由完成技术成果的个人拥有和行使。

　　2.委托开发关系下商业秘密的归属

　　公司除了自行研究开发之外，往往也会出资委托其他公司或科研机构研究开发生产技术。合同法规定，委托开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定，也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于委托人，也可约定属于被委托人。如果没有约定或约定不明的，委托人和被委托人都有使用和转让的权利，也就是说由当事人共同拥有。但是，被委托在向委托人交付研究成果之前，不得转让给第三人。另外，除当事人另有约定以外，委托开发中完成的技术成果的专利申请权属于被委托人。

　　3.合作开发关系下商业秘密的归属

　　有时企业也会和其他公司和科研机构合作开发技术项目，以取长补短。合作开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定，也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于参加合作的任何一方或几方。如果没有约定或约定不明的，归全体合作人共同拥有，共同行使使用权、转让权和专利申请权。

　　二、商业秘密的内部管理

　　商业秘密保护手段的优势与风险

　　既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。

　　1、保护对象的广泛性优势。有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的，技术信息也是有一部分可以获得专利保护。对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。

　　2、期限优势。各种专利的法律保护都是有一定期限的，最长20年，期满后便进入了公共领域，任何人都可以自由使用。商业秘密的保护期则与此不同，如果能永久保密，则享有无限的保护期，可口可乐的配方已经保密了一个多世纪，成了最著名的例子；如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束。

　　3、地域优势。商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则都有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。

　　4、保密优势。商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。 商业秘密只被少数人知道，一旦被侵权，也比较容易发现。而专利在世界公开，在地球的某个角落发生侵权行为，很难及时发现。

　　4.保护费用较低。专利的申请是一个漫长而成本高昂的过程，而商业秘密不需要履行注册等程序，只需采取合理的保密措施即可，可以说是保护知识产权的一种经济、实用的手段。

　　当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是，它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：

　　A、商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的，一旦公开，便不再受保护；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。

　　B、 商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而其他知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显。

　　因此，单纯的商业秘密的保护存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，对企业知识产权进行综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被反向工程解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。例如，驰名全球的可口可乐饮料，即使有人分析出其配方，制成同样的饮料，也仍不能使用“可口可乐”商标，不可能轻易进入市场，打开销路。由此商标法对商业秘密也起一定程度的保护作用。当然这是一种比较完美的假设，但是由此是可以给我们的企业一点启示的。

　　商业秘密的泄密途径

　　综合各种情况，本文认为可以将商业秘密的泄密途径归纳为以下六个方面：

　　1.离职或在职员工泄密

　　受不当利益驱使，员工或员工集体离职后，可能带走商业秘密；不忠实的在职员工也可能向他人提供商业秘密。企业内部职工泄露商业秘密的比例比较大，据有关调查显示，企业泄露商业秘密，30％是企业的在职员工，28％是离退休的员工。

　　2.工（商）业间谍

　　有些公司认为，研究开发最有效的捷径莫过于获取竞争对手的商业秘密。这种观念使得越来越多的公司，甚至包括具有良好国际信誉的公司，利用工（商）业间谍非法获取竞争对手的商业秘密。例如日本维尼公司的总会计师田中德川去医院看牙，不择手段的竞争对手竟然买通医生，在其假牙内安装了微型窃听器。维尼公司的财务秘密变成了对方的“杀手锏”，在竞争中极其被动，最终破产。

　　3.接待外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意

　　采访、参观考察等有助于提高企业的公众形象，但同时这也是商业秘密失密的重要渠道。这样的实例很多，如曾有某国一位工程师，脚穿着粘性鞋子参观飞机制造厂，以获得金属挫屑用来进行化学分析。再如，我国生产的龙须草席，历史悠久，清朝时是皇帝享用的贡品。从1953年开始出口，外销日本、香港、马来西亚、意大利等国家和地区。曾在莱比锡世界工艺品博览会上被誉为“中国独有的工艺品”，为国家赢得了大量外汇。80年代初，日本某企业派人参观了生产全过程，对每一道工序都作了详细了解和拍照。此后不久，日本就停止从我国进口龙须草席，同时在国际市场上与我竞争，逐步取得垄断地位，最终导致我国出口生产厂家全部倒闭。

　　4.供应商与客户

　　企业经常需要把产品、零部件、材料、生产设备或工艺的某些机密透露给供应商或客户。而这些供应商或客户往往也要与该企业的竞争对手或潜在的竞争对手从事商贸往来。因此，即使是最讲信用的供应商，也可能是泄漏商业秘密的潜在危险源，尤其是关键环节的供应商。就客户或未来的客户而言，他们也有可能把企业商业秘密泄露给竞争对手，或者由商业秘密使用者变成企业的竞争对手。

　　5.技术著述的公开发表和演讲

　　技术方面的著述和演讲属于自由信息，而且是自由信息的主要来源。很多专业人士愿意把他们最先进的研究成果告诉技术同行，这是自然的，因为这意味着在本领域的学术地位和专业威望。但是，这同时也意味着这些信息已经进入了公共领域，企业永远不能再对该商业秘密要求拥有所有权。如八十年代初，我国的杂交水稻技术处于世界领先水平，但由于这项科技成果先后在公开杂志上发表了50多篇论文，使这项技术的“秘密性”丧失殆尽。

　　6.广告及商贸展览

　　从一般意义上讲，广告与展览往往会产生两难现象。一方面为了促销，极力宣传企业开发的最新、最先进的技术；另一方面这些广告又可能损害企业的商业秘密。通过广告或展览，对新开发的技术进行说明和描述，就属于向公众披露，从法律上讲，就等于剥夺或损害了企业获得商业秘密保护的权利。

　　商业秘密的内部管理措施

　　针对上述商业秘密泄密的各种途径和方式，本文认为，企业应当从组织制度、商业秘密及其载体管理、涉密人员管理和辅助措施等四个方面采取系统的保护措施。

　　1.建立健全商业秘密保护的专门组织和相关制度

　　一个正规高效的商业秘密保护的专门部门，是商业秘密得到有效保护的前提。企业领导应该高度重视商业秘密对于企业经营的重要作用及失密的严重后果，首先从组织上确立保障，成立一个专门部门，或原有部门如经理办公室、知识产权部、法律事务部等下面的专门小组，专人负责商业秘密的认定、保护措施的开发与实施。

　　合理完善的保密制度可以使员工对企业的义务明晰化，使员工有相应行为准则，有利于实际遵照执行及在诉论中举证。保密规章制度的制订要合法合理、切实可行。规章制度如果过于琐碎，可能会造成工作障碍，影响经营活动。相反，过于简单，又形同虚设。企业制订保密规章制度一般应至少考虑以下几个方面：商业秘密的范围；商业秘密的管理者及责任；商业秘密档案管理；商业秘密的申报与审查；商业秘密的保密义务；相应处罚等等。

　　2.对商业秘密及其载体的管理

　　首先，确定商业秘密的范围。企业应该根据商业秘密的四个法律特征对本企业内部构成商业秘密的种类、分布罗列出来，这样才能提高警惕并确定应采取的各种措施。前面所将的商业秘密的四个法律特征，听起来很复杂，其实企业在具体界定时不需要做那么详细的论证，一般来说，只要是企业自主研发的技术、自主制定的经营策略，都可以作为商业秘密来保护。

　　其次，确定商业秘密的密级。法律法规对商业秘密密级的划分没有规定，法律对任何商业秘密的保护和救济的原则都是一致的。是否划分商业秘密的密级，完全取决于企业保密工作需要和权利人意愿。从企业保密防范的原则来讲，划分和确定商业秘密密级，有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企业核心秘密的安全。对我国企业而言，熟悉而简单的分类就是“绝密”、“机密”、“秘密”三个等级。

　　最后，加强涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、图表、音像及其它记录形式记载商业秘密内容的资料，包括公文、书刊、函件、图纸、报表、磁盘、胶片、幻灯片、照片、录音带等等。对这些商业秘密的载体，必须进行严格的管理，限制其传阅和复制。

　　3.对涉密人员的管理

　　商业秘密的保护最重要的还要靠人，因此加强对涉密人员的管理至关重要。

　　（1）与员工签订保密协议。这不仅是保护商业秘密的最好方法之一，也往往是执法机关判断保密措施是否合理的一项重要因素，没有保密协议可能导致公司的商业秘密得不到法律的保护。可以在劳动合同加列保密条款，也可以单独签订保密协议，要求员工遵守保密义务。签订技术保密协议，应当遵循公平、合理的原则，其主要内容包括：保密的内容和范围、双方的权利和义务、保密期限、违约责任等。一般而言，员工对企业承担保密义务的内容包括：保守商业秘密的义务；正确使用商业秘密的义务；获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；不得利用单位的商业秘密成立自己企业的义务；不得利用商业秘密为竞争企业工作的义务，等等。而且，保密协议、保密条款并不因劳动合同、劳动关系的终止而终止，在员工离职后一定期限内仍然有效。

　　（2）加强员工保密教育。除了签订保密协议外，企业应进一步加强对员工进行保密教育，使员工了解到企业文化、保密的范围、工作规则、违约的后果等，使员工认识到保密工作的重要性，防止在外来参观、咨询或洽谈业务中泄露。

　　（3）健全员工人事资料。企业应当建立健全员工人事资料，如员工的学历、专长及有无发明等资料，一方面企业可用来参考以决定分派员工担任适当的职位，另一方面，当未来和员工有商业秘密相关的争议时，也可供执法机关据以认定员工究竟有无创作能力及是否窃取公司机密等问题。另外，企业还具体告知并详细记载员工的职务范围，以避免将来在是否构成职务技术成果上造成不必要的争议。

　　（4）离职员工的管理。对接触过商业秘密、即将解职的员工进行离职检查，除要求其履行有关的交接手续，彻底点收员工所领借的各种物品，以便该员工所承办的各种业务能继续顺利开展外，要重申员工在离开本公司之后应继续保护商业秘密的义务，最好根据员工掌握商业秘密的具体情况，再签定一份详细、具体的保密协议，因为一般最初的保密协议，尤其是保密条款大都比较笼统。必要时，还要与此员工未来的雇主进行沟通，分别或一并向离职员工及其新雇主阐明有关保守商业秘密的法律责任。

　　（5）与高管人员签订竞业禁止协议。现阶段商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，与雇主从事竞争性生产经营的行为，为防止竞争者引诱员工跳槽，竞业禁止协议成为一个较好的选择。竞业禁止是指单位与知悉商业秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，该人员不得自己经营或在生产或经营与商业秘密信息相关竞争行业的其他单位任职，单位给予一定补偿的协议。其核心内容在于约定离职者不得利用在原单位掌握的商业秘密从事此行业的不正当竞争业务。很显然，竞业禁止协议与员工的择业自由相冲突。竞业禁止之所以被允许，是基于商业秘密保护的一个重要原则，即不可避免披露原则。这是美国判例法确定的一个原则，根据这一原则，如果员工被新雇主雇佣后，会不可避免地使用前雇主的商业秘密，发布竞业禁止令是合法与必要的。我国法律没有引用这一原则，但规定了竞业禁止协议，国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条允许企业与员工签定竞业禁止协议。但为了避免企业利用竞业禁止协议限制员工的择业自由，也对竞业禁止协议规定了许多限制。签订竞业禁止协议时尤其应注意以下四点：一是适用人员不宜过多。由于竞业禁止协议限制了离职员工的择业自由，一般只适用于企业高级管理人员和技术人员等关键涉密人员，而不适用于就业竞争力较弱的一般员工。二是禁止就业范围不宜过宽。必须有限制的必要，以与员工所接触之商业秘密密切相关的行业为限，过宽则有失合理性。三是规定合理的限制期限。竞业禁止协议的期限不得超过三年，四要支付一定补偿。竞业禁止期限内企业应给离职员工一定补偿，一般不低于该员工离职时年薪的50%.如果这四项内容规定有失公平，可能导致竟业禁止协议被认定为无效。

　　另外特别要强调的是，竞业禁止只是对涉密人员择业的一种限制，不能简单的等同于保密义务。竞业禁止期满或被认定无效，只意味受限制人员不再受择业方向限制，并不意味免除了保密义务。竞业机制协议解除后，员工仍需履行保密义务，不能泄露、使用原单位的商业秘密。

　　（6）供应商和客户等第三人管理。企业商业秘密经常涉及被许可人、供应商、客户、制造商、销售代理商，以及向公司提供产品或服务的建筑师、工程师、顾问、承包人、分保人等第三人。而这些人即是生意上的重要伙伴，也往往是商业秘密泄露的重要途径，所以，要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密协议是极为重要的。而且清楚地表明公司对于有关文件享有的所有权，以及有关文件及其包含信息的专有性和机密性。同时，在对外签订的经济合同中，写明保密条款，要求对方保证不泄漏履行合同时掌握的企业的商业秘密，否则将承担违约和赔偿责任。我国合同法也将保密义务规定为重要的一种合同附随义务，交易双方必须按约定和交易惯例保守对方的商业秘密，而且，这种保密义务是全面的，包括缔约前的保密义务，合同履行中的保密义务，合同履行后的保密义务。

　　4.其他辅助措施

　　（1）企业保安。要划定保密区域，在保密区域内加强保卫措施，确定诸如门卫、上锁、限定员工进入区域、密码钥匙或密码通行证，并经常变换密码等措施和管理办法，这将有助于防止商业秘密失窃。

　　（2）控制参观、实习。禁止参观或实习也许是不必要的，但予以一定的控制却肯定是保护商业秘密的重要措施。一切参观应避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺进行演示。必要时要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。

　　（3）重点部位的管理。产生、处理、存储、使用商业秘密的部位，是保密管理的重点。企业应根据商业秘密信息产生、使用和保管的实际，把那些最集中、最核心的部门或者部位确定下来，在企业内部通报，使管理者和被管理者做到心中有数。这些部门或部位大致为产品技术开发研究部门，商业秘密信息集中处理部位，计算机中心和数据库，商业秘密信息集中存放部位，企业策划部门，财务部门，商业秘密信息显现的生产部位等。商业秘密的重点部位应有必要的监控措施。如：重点部位“红线区”管制，电子监控报警，人员身份识别系统，人员进出特别许可批准制度，进出特许身分牌标识，对外接待禁止参观区域和禁止行为标识明示，进出携带物品的禁止目录或检查措施，涉密人员离开工作地点前清理工作台面和计算机制度等。

　　（4）防止发表公开或广告、展览公开。必须使员工牢记，出席专业领域的会议，发表学术著作、演讲，经常是处于本领域内具有深厚专业背景的同行中。这些同行经常能够捕捉到有关信息字里行间的言外之意。因此，某些员工认为微不足道、无足轻重的信息，很有可能正是竞争对手一直寻求的关键信息。所以，应对企业员工发表专业性文章、出版著作以及相关讲演等做相应教育，必要时，应进行适当监督及控制。同样，对于广告、展览等可能失密的活动也应进行相应的教育、检查与控制，以防止失密。

　　三、商业秘密遭遇侵权后的保护

　　侵犯商业秘密的行为类型

　　根据我国法律规定，侵犯商业秘密的行为类型主要有以下几种：

　　1.以不正当手段获取商业秘密的行为

　　反不正当竞争法第十条首先禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为，即以不正当手段获取商业秘密本身就是违法的，是否披露、使用在所不问。当然，从实际情况来看，单纯的获取商业秘密一般不会是获取人的目的，大都是为了使用、披露等进一步的目的而获取。比如，以高薪或者其他优厚条件聘用掌握或者了解权利人商业秘密的人员，以获取、使用、披露权利人的商业秘密，就属于以利诱的不正当手段获取商业秘密的行为，为法律所禁止。

　　2.对不正当取得的商业秘密的使用、披露等行为

　　这种行为指的是披露、使用、或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密的行为，反不正当竞争法第十条予以明确禁止。

　　这里的披露是指将获取商业秘密向他人扩散，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及向社会（不特定的人）公开商业秘密。

　　使用是指获取人将商业秘密运用于自己的生产经营。

　　允许他人使用商业秘密，是指获取人以有偿或无偿的方式将商业秘密提供给第三人使用。

　　3.来源正当但不当使用、披露的行为

　　指违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，不当披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。这种行为又包括两种情况，一是与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为；二是权利人的职工（包括离职和在职的）违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为。

　　4.恶意第三人的获取、使用、披露行为

　　第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密违法行为的，仍从那里获取、使用或者披露权利人的商业秘密，构成对权利人商业秘密的侵犯。明知是一种恶意状态，应知是一种重大过失状态，是指应当知道但因重大过失而没有知道的情况。

　　寻求法律保护的四种途径

　　企业的商业秘密被侵犯，应视不同情况，分别向不同部门寻求法律保护，主要有以下四种途径：

　　第一，向仲裁机构申请仲裁解决。

　　企业的商业秘密被侵犯，如果此前企业与侵权人之间签订了合同，并且双方自愿达成仲裁协议的，可依据《仲裁法》向双方仲裁协议中约定的仲裁机构申请仲裁。切记，没有仲裁协议的，不能申请仲裁。有仲裁协议的，不能向人民法院起诉。仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，不能就同一纠纷事件再申请仲裁或向人民法院起诉。不过，如果当事人有证据证明没有仲裁协议、裁决事项不属于仲裁协议范围、仲裁委员会无权仲裁、仲裁庭组成或仲裁程序违反法定程序、裁决所依据的证据是伪造的、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁员有不法行为等情况，可以仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。

　　企业与职工（包括离职的）之间因商业秘密引起的纠纷或签订劳动合同的职工，期限未满，擅自跳槽，带走企业商业秘密，侵犯企业利益的，企业可依据《劳动争议处理条例》向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁是必经程序。对仲裁裁决不服的，可以在十五日内向人民法院起诉。

　　第二，向工商行政管理部门投诉。

　　我国反不正当竞争法第三条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门负责对不正当竞争行为进行监督检查。对侵犯商业秘密的，工商机关应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

　　企业的商业秘密被侵犯后，可以向县级以上工商机关投诉，并提供商业秘密及侵权行为的有关证据。工商机关的处理周期短，可以快速制止侵权行为，而且不收费，成本低。但是，工商机关只对侵权人进行行政处罚，不对侵权赔偿作裁定，只进行调解。不过，工商部门制作行政处罚决定书后，权利人可以根据处罚决定书向法院起诉，要求侵权人给予赔偿，行政处罚决定书具有法定的证据效力。

　　第三，向人民法院提起民事诉讼。

　　根据《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》等法律规定，企业的商业秘密被侵犯，可以直接向人民法院提起民事诉讼。向人民法院起诉的，要弄清人民法院的管辖范围，一般讲应向被告所住地人民法院或侵权行为地人民法院起诉。订立合同的，应向被告所住地或合同履行地人民法院起诉。

　　第四，刑事诉讼程序。

　　侵犯商业秘密的行为如果十分严重，就会构成犯罪。根据刑法规定，侵犯商业秘密的犯罪行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。刑事诉讼程序中包含三种诉讼程序，即公诉程序、自诉程序和附带民事诉讼程序。

　　侵犯商业秘密行为构成犯罪时，权利人应向公安机关报案，由公安机关立案侦查，侦查终结的案件，移送同级人民检察院，检察院认为事实清楚、证据充分，应该追究刑事责任的，向同级人民法院提公诉。

　　对于犯罪行为尚未对社会秩序和国家利益造成严重危害的案件，权利人可以自行向法院提起刑事自诉。

　　在刑事公诉或自诉程序中，权利人可以提起附带民事诉讼，要求被告人赔偿自己遭受的损失。

　　权利人在请求保护中的权利和义务

　　1.权利人在请求保护中的权利

　　停止、防止侵害请求权

　　即请求侵权人停止侵权，并防止侵权继续发展的权利，主要包括五个方面的内容：一是有权要求侵权人停止侵权行为；二是有权要求侵权人将载有权利人商业秘密的图纸、软件及其他资料返还或销毁；三是有权要求销毁适用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品；四是在工商部门进行调查之前，或调查过程中，如果权利人认为被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将造成不可挽回的损失，可以向工商机关出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，请求工商机关责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品；五是要求侵权人保守商业秘密的权利。

　　损害赔偿请求权

　　及要求侵权人对权利人造成的损失进行赔偿的权利。赔偿数额以权利人实际遭受的损失为准，权利人的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权行为所取得的利润。

　　同时，权利人还可以要求侵权人承担因调查该侵权行为所支付的合理费用，包括差旅费、律师费等。

　　其他合法权利

　　另外，权利人还有权要求侵权人赔礼道歉、消除影响，有要求不公开审理的权利，在庭审中有申请保全措施的权利，构成犯罪的，有权要求追究侵权人的刑事责任。

　　2.权利人在请求保护中的义务

　　权利人的主要义务是为自己的主张、请求提供证据的义务。

　　首先，要证明自己是商业秘密的合法权利人，可以是所有人，也可以是被许可使用的人。

　　其次，要讲清楚自己要求保护的商业秘密是什么，否则执法机关无法认定和裁判。有些权利人经常不愿透露其商业秘密，只讲一些非实质性的要点，往往会导致对权利人不利的认定和裁判。

　　再者，要证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性。

　　最后，要证明被申请人有获取其商业秘密的条件或可能，比如曾是自己公司的员工，曾有过合作关系等都可以证明侵权人有获取商业秘密的条件或可能。这里权利人只需要证明被申请人有侵权的可能性即可，如果被申请人不能提供其所使用的信息是合法取得或者使用的证据，执法机关就可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

　　何茂斌