立法保护律师执业的基本手段即调查取证的权利

发布日期：2009-09-04 作者：王向和律师

立法保护律师执业的基本手段即调查取证的权利
       ——谈《律师法》第四章特别是关于律师调查取证规定的修改与完善　　

    调查取证难，成了律师界经久不衰的永恒话题，正如律师会见难一样，也是律师执业过程中的难中之最。调查取证是律师执业的一项基本手段，也是“以事实为根据”的司法原则的本质要求。没有证据或没有调查取证的手段，律师也只
能望洋兴叹，徒唤奈何！
相比之下，公、检、法三家，以国家强制力做后盾，国家赋予其具有绝对强大功能的调查取证手段，使得本就处于弱势地位的律师面临更为不利的局势。所以，在此情况下，更须认真保护本已很脆弱的律师调查取证的权利，这也是更好实现“法律面前人人平等”“公检法司相互制约”诉讼机制的需要。
       律师调查取证为何这么难？这当然有证据立法不健全的问题，也有人们的法律意识淡薄的问题，也有事不关己高高挂起的明哲保身的思想问题，但不可否认的是，也不同程度地存在行政执法机关逃避监督的问题。有些行政机关，特别是一些行政执法机关，例如税务、土地、规划、环保、卫生、建设等，视律师的调查取证如临大敌。这些行政机关所掌握的一些信息资源，本就应该向社会公开，为全社会共享，但有些行政机关却以秘密为由加以保密。以税务机关所掌握的纳税人的纳税资料为例，几乎所有的税务机关都拒绝律师查询纳税人的纳税资料。律师查询纳税人的纳税资料，可以取得相应的财产线索证据，有利于诉讼及执行。同时，律师查询纳税资料，对纳税人申报纳税和税务机关依法征税的行为，无形之中就形成了一种监督，这恐怕是纳税机关至今不开放纳税人纳税资料的内心苦衷。因此，律师的调查取证，也有利于行政机关依法行政，不断改善和提高行政机关依法行政的能力和水平。
      但从现行法律规定来看，无论是刑事、民事、行政三大诉讼法及包括律师法在内的实体法，对律师调查取证的权利都没有给予充分的保护。特别是作为律师行业的专门法律的《律师法》，在律师调查取证这一问题上，不但没有给予充分、具体的保护，反而比三大诉讼法有关律师调查取证的权利的规定退步，这是十分令人遗憾的事！
      目前一些行政机关，在律师向其调查取证时，往往要求律师出具立案证明。根据《律师法》第25条规定，律师的执业范围包括诉讼业务，也包括非诉讼业务。非诉讼业务本来就没有诉诸法律，谈何立案证明？即便是诉讼业务，在诉前做好充分调查取证也是必要的，律师也没办法提供立案证明。因此，就产生了这样一个怪圈：行政机关要求律师提供立案证明才给查询相关档案等证据材料；而律师则称，我只有查询了相关档案等证据材料之后，才能决定能否诉诸法律。查询档案等证据材料的工作，是我决定诉诸法律与否的前提，我还没有诉诸法律，哪来的立案证明？！这样的“架”一直打到现在还没完，如果《律师法》不做修改，相信这样的“架”肯定还得继续打下去。事实上，律师和相关行政机关已由“打架”升级为“打官司”，对个别行政机关以立案证明为由限制律师依法调查取证的行为，有的律师已拿起法律的武器，将个别行政机关诉诸了法律。“打架”也好，“打官司”也罢，都充分说明了解决这一问题的紧迫性和必要性。
      为什么说《律师法》不修改，这样的“架”和“官司”肯定还得打下去呢？据说行政机关要求律师提供立案证明是源于《律师法》第31条的规定。
     《律师法》第30条规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、阅读与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其它权利。”从这条规定来看，本身没有新内容，该条所规定的内容也仅以已有的“诉讼法律的规定”为限。要是这样的话，该条就失去了存在的价值！换言之，既然诉讼法都规定了，《律师法》在此不做规定，也根本不会受任何影响，律师照样享有这些诉讼法本已赋予的权利，又何需《律师法》在此重复？
      从该条规定来看，当然反映了立法者在律师调查取证这一问题上的“保守”思想，没有“突破”三大诉讼法的规定。如果没有“突破”还情有可原的话，没有“细化”、“具体化”，只是简单的重复、概括诉讼法的相关规定，实在是太不应该了。三大诉讼法作为国家的一级大法，本身对律师参与诉讼活动只能做原则性规定，做为专门规定律师参与诉讼活动部分的《律师法》第四章内容，本应是《律师法》中的重头戏，是《律师法》的精髓、核心。但令人遗憾的是，《律师法》第四章对此也只是大而化之的匆匆带过了。
      但《律师法》第30条毕竟还有可取之处，这就是该条明确规定了律师“可以收集、查阅与本案有关的材料。”如果相关行政机关要求律师提供立案证明也无问题，因此时也进入诉讼，该条规定的是“律师参加诉讼活动”以后的事。相比之下，《律师法》第31条则完全束缚了律师的手脚，甚至比三大诉讼法都倒退了。该条规定：“律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。”应该说：“经有关单位和个人同意”与向律师要求“提供立案证明”很难挂起钩来，但行政机关以没有立案证明则不同意律师调查取证的理由，则是完全符合了该条法律规定。因为该条只规定要经过“有关单位和个人同意”，没有规定有关“单位和个人”不同意的理由。换言之，有关单位和个人完全可以零理由不同意律师调查取证。如果有关单位和个人以零理由就可以不同意律师调查取证，这条法律规定除了形同虚设还有什么价值？！
      本来，只是在《刑事诉讼法》中，辩护律师调查取证要经证人、有关单位和个人、被害人及其近亲属以被害方证人同意，《刑事诉讼法》第37条对此做了明确规定。但在《民事诉讼法》及《行政诉讼法》及其相关司法解释中，都没有做此规定。《民事诉讼法》第61条规定：“代理诉讼的律师及其它诉讼代理人有权调查收集证据。”《行政诉讼法》第30条规定：“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关资料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。”《律师法》第31条将对辩护律师调查取证的限制性规定扩大到整个民事、行政诉讼中来，对律师调查取证的权利不仅是一种剥夺，是一种倒退，更是一种违背基本法规定的行为。正是从这个意义上说，《律师法》第31条是绝对的败笔！
      《律师法》第四章关于律师调查取证权利的规定，只有第30、31条两条规定，第四章关于执业律师的权利、义务的规定共有12条，质量上不过关不说，数量上明显不足，无法起到规范、保障律师依法调查取证的作用。建议此次修改律师法，首先应解放思想，摒弃保守观念，将律师执业活动中发生的活生生的事例进行立法上的归纳、整理和提高，充分吸收到《律师法》中来。其次，应在第四章大做文章，做大手术，摒弃那些重复、无指导意义甚至违背三大诉讼法有关律师调查取证权利规定的内容，充分听取执业律师、律师事务所以及包括行政机关在内的有关单位及个人在律师调查取证过程中存在的问题及合理化意见和建议，将三大诉讼法关于律师调查取证内容在《律师法》中具体化，使之更具可操作性和更高的指导意义。如果这一目标还暂时无法实现的话，至少不应再要求律师调查取证提供立案证明。

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