举证：权利还是义务？

发布日期：2009-09-04 作者：王向和律师

举证：权利还是义务？
——对三大诉讼法中举证责任分配的解读

三大诉讼中的举证，对诉讼中扮演不同角色的人，三大诉讼法有不同的要求。认清角色，分清举证性质，无疑是有利于诉讼参与人权利的行使和义务的承担。结合三大诉讼法，对举证的权利、义务性质详细分析如下。
一、民事诉讼中的举证：原告的法定义务，被告的诉讼权利。
谁主张谁举证，这是《民事诉讼法》第64条规定的广为人知的民事诉讼的基本原则。说举证是民事诉讼原告的法定义务，就是源自该条法律规定。到法庭告别人的人，当然得有理由、有根据，这个理由、根据就是法律要求的证据，可以是人证、物证和书证，也可以是录音、录像资料，也可以是法定部门的鉴定结论、勘验笔录，也可以是当事人的陈述，这就是《民事诉讼法》第63条所规定的7种证据。无论原告举了多少证据，至少必须具备这7种证据的一种，当然也可能是7种证据的2种以上以至全部。所以，谁主张谁举证的法理与有根有据的的道理是相通的，或者说前者就是后者在法律上的体现和要求，法律化的道理即法理。
原告将被告起诉到法院，原告有主张，被告也有主张，正是原、被告双方各有主张，各不相让，双方才发生了纠纷，才起诉到了法院。按照谁主张谁举证的原则，显然，被告要使其反驳主张得到支持，必须举证，正如原告要使其主张得到支持也必须举证是完全一样的。如能否因此说，举证是原告的义务，也应该是被告的义务呢？显然不能。因为这个逻辑忽视了原告与被告身份、法律地位的不同。
尽管有谁主张谁举证的诉讼原则，我们坚持认为举证是被告的民事权利的理由是：有时被告完全可以不举证。按现行民事诉讼法律规定，被告甚至完全可以不出庭，即便出庭了，也完全可以一言不发。被告不但可以不举证，甚至完全可以不提出任何民事主张。假如，被告选择这样做了，按照谁主张谁举证的民事诉讼原则，被告的法律后果是什么呢？是反驳主张不能成立，因为他没有举证任何证据支持其反驳主张，他甚至根本没提出任何反驳主张。
那被告的反驳主张不成立，是否意味着原告的诉讼主张就必然成立呢？答案当然是否定的。如果如此，就违反了谁主张谁举证的民事诉讼的基本原则，被告不举证反驳证据反驳主张就不能成立，原告不举证证据凭什么诉讼主张就成立？何况原告是先起诉别人的？这不仅违反法理，也违反了道理。实践中人民法院既驳回被告的反驳主张也同时驳回原告的诉讼主张的情形并不鲜见，道理就在这里。这个道理是被告的反驳有两种情形：其一是不举证的反驳。其二是举证的反驳。所谓不举证的反驳只是口头上从证据的三性即真实性、合法性、关联性上进行反驳，不需要证据即可直接否定其三性或其中的任何一性。例如，如果原告的举证有涂改，就丧失了真实性，被告不需要举证即可否定原告的举证；如果原告的举证是侵犯被告隐私权的，被告只需陈述其违背何法律规定即可直接否定其合法性；如果原告的举证与其本诉无关，被告只需直接阐述为何无关的理由即可否定其关联性，也无需举证。
所谓举证的反驳，是指被告仅仅陈述理由是不够的，还不能足以说明、证明案件事实，还必须拿出反驳的证据来证明案件事实。例如，如果被告认为原告举证的证人证言等证据的签名是不真实的，光主张不真实是不行的，还必须拿出不真实的证据即司法技术鉴定来，才能否定原告举证的真实性；如果被告主张原告的证据是入室偷拍取得的，是违法的，在证据本身不能表明是偷拍的情况下，被告就得举证偷拍的证据，否则就不能证明原告的证据是偷拍的，即不能证明是违法的，也就不能否定原告证据的合法性；如果原举证的证据不是一目了然的无关，被告就必须举证为何原告的举证与本案无关而和另案有关的证据，才能否定原告举证的关联性。
既然针对原告方的举证存在被告方举证反驳和不举证反驳两种情况，如果出现被告方不举证就可反驳，即原告方举证不论被告反驳与否自身都是不成立的情形，自然就存在被告方不举证反驳证据也能胜诉的法律上的可能。既然被告不举证也可胜诉，举不举反驳证据对其来说是可有可无的，被告当然有权利不举。
当事人处分民事权利，只要不违反国家利益、社会公共利益和他人合法利益，法律是不预干预的。正如被告可以选择放弃反驳和举证一样，原告也可以放弃诉讼请求和举证，同样是放弃，二者的法律后果是不同的：原告选择放弃，必然败诉；被告选择放弃，不一定败诉，还是要取决于原告举证的成立与否。正是因法律后果不同，被告有选择放弃反驳和举证的权利与可能；正是因法律后果不同，我们说民事诉讼中被告的举证是权利而不是义务。
当然，原、被告选择放弃举证与否有一个共同的前提：即双方都追求胜诉的结果，否则，就失去了应有的意义。
值得一提的是，被告如果提起反诉，情形就不同了，在反诉中被告就有了举证的义务，举证不再是其权利，因为反诉之后被告的法律地位相当于原告，即又称为反诉原告。也就是说被告在反诉中又称反诉原告，所以准确地说，举证是反诉原告的义务，而不是本诉被告的义务。
与此相对应，被告反诉之后的原告，又多了一个身份，即反诉中的被告。反诉被告的举证规则与本诉被告是相同的，其在反诉中的举证是权利而不是义务，也就是说，反诉请求的成立于否，还是取决于反诉原告的证据成立与否，而不是取决于反诉被告的反驳证据的成立与否。无论是本诉中的原、被告，还是反诉中的原、被告，其做为原、被告的举证的权利与义务的性质是完全相同的。
二、行政诉讼中的举证：被告的法定义务，原告的诉讼权利。
行政诉讼被称为民告官，从资源配置上说这是一种不对称的诉讼，一方处于强势，一方处于弱势。所以，行政诉讼法在行政诉讼的设计中，就明确规定被告行政机关负有举证责任，有义务举证其做出具体行政行为的事实依据和法律依据，而原告对此不负举证义务，这是行政诉讼的一项基本原则，这也是与民事诉讼的举证规则最大的不同。
上述举证原则体现现在《行政诉讼法》第32条，《行政诉讼法》司法解释第16条，以及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条。如果被告违背了自己的举证义务，依据《行政诉讼法》第26条及其司法解释第26条规定，视为没有证据和依据，依法能撤销的予以撤销，不能撤销的，宣告其为违法行政行为，不产生应有的法律效力。
不仅如此，《关于行政诉讼证据的若干问题的规定》第6条还进一步明确规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”这是对被告行政机关举证责任的进一步明确和强化。
虽然被告负有举证责任，但被告肯定不会举证于其不利的证据，而此时原告完全可以举证，原告此时的举证起的是反驳作用，但法律在此种情况下明确规定：原告的反驳证据成立的，可以直接否定被告的具体行政行为；原告的反驳证据不成立，不能直接肯定被告的具体行政行为。被告具体行政行为的成立与否，还是要根据其是否举证了相关证据来判断。行政诉讼的上述举证规则与民事诉讼的举证规则在法理上是完全相同的，只不过是行政诉讼法做出了明确具体的规定，而民事诉讼法没有象行政诉讼法那样做出明确、具体的规定。
被告行政机关在行政诉讼中负有举证责任是有前提的，即针对其做出的具体行政行为，除此之外，如果被告提出行政赔偿诉讼，依据《行政诉讼法》司法解释第27条的规定，原告负有举证其损失证据的义务，同时原告负有举证其起诉符合法定条件的义务。
行政诉讼与民事诉讼举证的另一重要不同之处是，行政诉讼对其取证时间也做出了明确的规定。按照《行政诉讼法》司法解释第30条规定，被告行政机关及其代理人在行政行为做出后就不能再取证了。具体行政行为做出时必须有证据，没证据就不应该做出，先做出具体行政行为后找证据，有违依法行政和行政诉讼的根本目的。
行政、民事诉讼都有第三人参与行政诉讼的制度，这就涉及到行政诉讼第三人举证与被告行政机关举证的关系问题，而民事诉讼则不存在这一问题。在行政诉讼中存在被告行政机关举证，与第三人就同一事实举证不一致问题。也就是说，行政机关在证据不充分的情况下做出了具体行政行为，进入行政诉讼以后，第三人举证的证据补充了行政机关做出行政行为时证据不足的问题。对此，笔者认为，第三人举证的证据只能证明其与案件的利害关系及在案件中的合法权益，不能证明行政行为的合法与否。因为司法机关审查的是行政行为做出时有无事实依据，而不是审查其有无事实依据。换言之，被告行政机关在做出具体行政行为虽然事实存在相应的依据，但在其做出时没有依据这些证据，这样的具体行政行为照样应予撤销。
三、刑事诉讼中的举证：公诉人的法定义务，被告人的诉讼权利，辩护人的合同义务。
刑事诉讼虽未如民事诉讼一样明确使用谁主张谁举证这样的文字表述，也未如行政诉讼明确规定被告行政机关负有举证责任一样明确规定公诉人负有举证责任，刑事诉讼中公诉人负有法定的举证责任是不言而喻的，你控告别人有罪，你当然负有拿出别人有罪的证据出来的义务，《刑事诉讼法》在字里行间都表达了这样明确的意思，这不仅是一条法定原则，其实也是一个简单的道理和法理。无罪推定、疑罪从无这些刑事诉讼的基本法则，也可以说是这一道理和法理的反证。
既然公诉人负有举证的法定义务，只要其证据成立，被告即有罪；不成立，被告则无罪。在刑事诉讼中法庭审查的公诉人举证的证据。在这一点上，公诉人与民事诉讼的原告的举证完全一致。也就是说，在刑事诉讼中，被告的举证是其权利，想举则举，想不举则不举；有必要则举，无必要则不举。在这一点上，刑事诉讼中被告的举证与行政诉讼原告的举证完全一致，法庭不会因为被告举证的不成立直接认定被告有罪，被告有罪与否，还是取决于公诉人举证的成立与否。但被告举证的成立，则对公诉人的举证构成直接的抗辩，能起冲减甚至抵消、否定有罪证据的作用，直至宣告被告无罪。
为何在民事、行政诉讼中不提，而单单在刑事诉讼中提及辩护人的举证问题呢？是因为刑事诉讼与民事、行政诉讼做出了不相同的规定，刑事诉讼中明确规定了辩护人的举证权，辩护人和被告人一样都享有举证权。而在行政、民事诉讼中，代理人则不享有举证权，虽然代理人也可以举证，但那是以委托人的名义，而不是以代理人的名义，行使的是代理权而不是举证权。
作为被告的辩护人，二者共同的矛盾对立面是公诉人。面对公诉人，被告不需要举证，自然意味着辩护人不需要举证，但二者在诉讼法律关系中的此种关系，在委托关系中则完全不同了。《律师法》、《刑事诉讼法》明确规定辩护人的职责是依据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻、减轻或者免除其刑事责任的材料和意见。在被告人与辩护人的委托关系中，律师的职责演变为律师的合同义务。不论在法庭上被告是否需要举证，也不论辩护人最终能否取得被告需要的证据，辩护人自接受被告的委托之后，即负有了调查取证有利于被告证据的合同义务。
刑事诉讼中被告的举证能力是十分有限的，与公诉人相比，辩护人的举证能力也是十分有限的。《刑法诉讼法》第37条明确规定辩护律师调查取证必须经过有关单位和个人的同意，如果律师向被害人及其近亲属或其证人调查取证，不但要经过被调查者的同意，还要首先经过人民检察院或人民法院许可。尽管如此，民事、行政诉讼中代理律师所具备的调查取证的权利，只要不与刑事诉讼法律相违背，辩护律师依然都可行使，例如向工商、土地、车管、房产等政府部门调取相关证据的权利。辩护律师在刑事诉讼中获取有利于被告证据的一个重要途径是从公诉人举证的证据中获得。在目前刑事诉讼公诉人举证的证据偏重于“笔录”的现状下，辩护人更容易获得于被告人有利的证据。因为侦查、检察机关所做的“笔录”往往带有综合性，相当于一个大箩筐，既装满了于控方有利的证据，往往也有于辩方有利的证据。
根据刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，辩护律师还有一项权利，即当其认为侦查、检察卷宗中有对被告有利的证据时，辩护律师可向法院提出调取侦查、检察卷宗中的相关证据的权利。也就是说，辩护律师不但可以充分利用公诉人已经举证的证据，还可以善于利用公诉人没有举证的证据，即侦查、检察卷宗里有可能对被告人有利的证据。当然，辩护人不能轻易做得到，但这只是执法中的问题，只要司法机关依法办案，此项权利仍不失为辩护律师调查取证的一条有效途径和手段。

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