论国际强行法的定义及其识别标准

一、国际强行法的定义
  国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。
  这个定义除了包含有前面分析过的三项主要特征外，还有如下几点新内容：第一，强调了国际强行法是由国际法上某些特殊原则和规范组成的，并且具有法律拘束力；第二，本定义未沿用《条约法公约》第53条中“国家之国际社会”的提法，而采用了“国际社会成员”这种措词，是考虑到在国际法上除了国家之外还有其他法律主体存在这一事实；第三，说明了国际社会成员接受和承认国际强行法的方式——通过条约或习惯以明示或默示的方式来表示；第四，本定义认为，因违反国际强行法而归于无效的不仅仅是条约本身，还应包括国际社会成员的行为在内，因而在定义中将两者并列相提，以促请人们注意国际强行法的适用范围虽然主要是在条约领域，但并不仅仅局限于此。在当今的国际实践中，这方面的例子还是不少的。例如，1972年联合国大会就通过决议宣布：以色列在被占阿拉伯领土上所做的变动违反了1949年的《日内瓦公约》，因而是无效的；1990年8月9日，联合国安理会一致通过第662号决议，宣布伊拉克对科威特的吞并不具有法律效力，是无效的，等等。虽然联合国大会的决议和安理会的决议具有不同的法律效力，但它们都是国际社会成员意志的一种反映，同时也表明在国际法主体的“行为”领域，同样有必要适用国际强行法。
  二、国际强行法的识别标准
  （一）识别国际强行法的两个主要标准
  尽管《条约法公约》第53条对国际强行法作了若干规定，但并未提供识别国际强行法原则或规范的明确标准。对此，各国国际法学者的主张有所不同，归纳起来，主要分为两种：
  1．关于“目的说”的主张
  在联合国国际法委员会讨论《条约法公约》草案的过程中，某些委员为能获得国际强行法的识别标准会出过努力，然而收效甚微。尽管如此，他们的意见还是很有代表性的，如巴尔托什（Bartos）、拉赫斯（Lachs）、德·卢纳（de Luna）、帕尔（pal）、罗森（Rosenne）、以及童金等人均认为，国际强行法原则是那些诸如为整个国际社会利益而存在的原则。雅森的见解是：一项规则要具有强行法的特性，它就必须“被认为对国际生活是必要的并深深植根于国际良知之中。”在帕尔看来，强行法规则是那些构成了“国际公共秩序”的规则。拉赫斯则对前面提到的主张再次予以强调，即强行法规则是为“国际社会作为整体的利益”而存在的。童金认为，某些国际关系“对所有国家来讲，已成利益相关之事。”按照巴尔托什和德·卢纳的观点，国际强行法规则构成了“行为规则的最低限，这些行为规则对尽可能地使国际关系秩序化是必要的。”罗森认为，“强行法概念表明了某些较高的社会需要。”
  由此可见，国际法委员会的部分成员倾向于认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，不是看其能否满足个别国家的需要，而是要看其是否符合整个国际社会的较高利益。唯其如此，国际强行法才具有绝对性。这种观点得到了联合国国际法院的支持。
  2．关于“法律效力说”的主张
  还有不少学者认为，以某一原则的目的作为确定该项原则是否属于国际强行法的标准是不适宜的，因为这个标准既不实用，也不客观。在他们看来，由国际法委员会提出的“规则效力”标准，其范围较为狭窄，也更加明确，因而被普遍认为是更加适合于识别国际强行法原则或规范的。依据这一标准，国际强行法规则是那些国家不得约定不受其约束的规则，换言之，国家即使是在其相互间的关系上，也不得协议与之相背离。
  阿根廷法学家鲁达（Ruda）的观点是：强行法规则与国际法上其他规则的区别不在于它们产生的渊源，而在于国际社会赋予它们以不同的效力这一事实。为了识别一项规则是否属于强行法，审查该项条约规则或习惯规则以确定其效力很有必要。
  前捷克斯洛伐克教授比斯持里基（Bystricky）认为，强行法规则可以从其所具有的两个特性上来识别：其一是若此类规则被违反，任何国家（即使与其没有直接关系）均可提出主张，而不被视为是干涉；其二是违反此类规则的条约或行为自始无效（void ab initio），并且不具有任何法律效力。
  关于国际强行法的识别标准，前苏联学者阿列克谢泽（Alexidze）的主张更为具体。在他看来，能成为这种识别标准的有四个：1）一项规则必须为国家之国际社会作为整体（即为所有或几乎所有不同社会经济制度的国家）承认为具有法律拘束力；2）一项规则的强行性质必须获得各国的承认。这种承认可以是明示的（expressis verbis），也可以是根据该项规则对整个当代国际法律秩序的机能具有重要的社会及道义价值来推定其具有强行性质；3）国家之间在区域范围内相互同意对一项规则的任何背离，如果其目的在于损害一般公认的文明法律标准，那么这种背离是无效的；4）背离一项既存条约或习惯规则的协议之无效不得予以撤消，即使是该项抵触性协议的参加者力图使自己不受包含有强行法规范之条约或习惯的约束也是如此。
  笔者认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，首先要看其目的是否在于维护整个国际社会的普遍利益（当然也应包括维护国际社会成员的个别利益以及个别国际社会成员的利益）；其次要看违反该项原则或规范的条约或行为应否归于无效，如果对这两个问题的回答都是肯定的（二者缺一不可），那么这一国际法原则或规范无疑具有强行法的性质，否则，它就属于任意法的范畴。
  （二）由谁来识别与适用国际强行法
  在1966年4月举行的拉格尼西（Lagonissi，希腊）国际法研讨会上，与会学者对由谁来识别国际强行法这个问题产生了分歧，归纳起来主要有三种意见：其一是主张由司法机构来识别国际强行法，即授权给法官对某项国际法规则是否属于国际强行法系加以认定；其二是对前一咱主张提出反对意见；第三种主张或是反对由国家自身来识别，或是主张以其他方式来确定国际强行法。
  1．由司法机构加以识别的主张
  在本届研讨会上，持这种观点的学者为数不是很多。苏伊教授认为，在所有国内法律体系中，都存在着尚未以明确规则系统阐述的强行法（或称公共秩序）。这一任务留给了法官从作为整体的法律体系中进行推导。如国国内法上是这样，那么，在国际法这一更为不成熟的法律秩序中，这种情况就更加不明确。人们所能做的一切，就是象国际法委员会那样对国际强行法予以列举。鉴于强行法在国内法上的情况，苏伊认为，在国际法上，司法方式也是识别国际强行法的最好方式，并且只有法官才能推导出与具体情况有关的强行法。
  鲁达赞同苏伊的观点，不过有所保留。他的见解是：裁判是最令人满意的识别方法，但它不是唯一的。
  2．反对由司法机构加以识别的主张
  与会学者对上述苏伊的主张持有异议的占大多数，反对的观点中又主要分为两点：一种是从一般意义上提出反对意见。如匈牙利学者乌斯特（Ustor）认为，苏伊关于强行法只能由司法方式才能确定的主张具有某种局限性。童金教授也不同意苏伊的如下主张，即：给强行法概念下定义并非易事，因而在特殊情况下，只有法官才能认定某项规则是否属于强行法。童金认为，苏伊的这一态度不但没有、反而延缓了对问题的解决，因为人们并不清楚法官们是如何识别强行法原则的。除非承认法官可以创造法律，因而有必要形成某种标准，但无论如何，就国际法院来讲，是不存在这种情况的。
  另一种是从国际法院强制管辖权这一角度提出反对意见。如希腊的特内凯兹（Tenekides）教授认为，授权给法官以相当主观的方式来确定哪些规则属于强行法，这就是自由裁量权的转移，它将导致各国规避（国际法院）强制管辖权倾向的增长。加纳的阿萨莫阿（Asamoah）先生的观点是：将强行法规则的识别与运用唯一限定于法院是没有理由的。实际上，这将进一步阻碍对（国际法院）强制管辖权的接受。法国的维拉利（Virally）教授强调了为确定强行法内容而设计出适当标准的必要性。他认为，由于强行法的概念是高度政治性的，所以那种认为国家会同意把这一识别工作授权给法官来做是非常靠不住的。与此相比，国家却更容易接受（国际法院的）强制管辖权，因为它们事先就知道法官在行使该项管辖权时，将予以适用的标准和尺度是什么。
  3．关于国际强行法识别问题的其他主张
  除了上述关于是否由司法机构来识别国际强行法这两咱主张以外，在国际强行法的识别问题上，有些学者还持有其他观点。例如在印度教授穆尔蒂（Murty）看来，第三方的识别是适宜的。日本的田炠（Tabata）教授尽管承认了强行法的存在，并且认识到它在国际法上的进步意义，但他把对强行法的识别权交给国家带来行使表示担忧，因为在国际实践中，正是由国家本身来援引强行法、或以强行法为依据拒绝某种主张。
  4．分析与结论
  关于由谁来识别国际强行法的上述争论，到目前为止尚无结果。从理论上讲，首先，任何一项国际强行法的识别标准都必须为国际社会所普遍承认并接受，唯其如此，国际强行法原则或规范才具有法律拘束力。若能符合这一要求，由谁来识别国际强行法其实并不是问题的关键之所在；其次，从当今国际社会的实际状况来看，对国际强行法的识别应当是多元的。它既可以由国际司法机构来认定，也可以由国际公约、普遍性国际组织所通过的决议加以确立，还可以由有关当事方或当事方以外的第三方予以识别，换言之，一旦国际强行法的识别标准得以确立，国际法上的任何决策者都可以据此来判断哪些原则或规范属于国际强行法。所以，有关国际强行法的识别主体不可能是唯一的，就连苏伊本人在拉格尼西国际法研讨会的后期，对此也不得不加以承认。尽管对国际强行法的识别可以是多元的，但有一点需要明确，即任何一方的识别必须得到国际社会的公认，否则，该项识别无效。 
   

  * 北京大学  张潇剑