从绝对主义到相对主义——犯罪功能别议

 （一）
  古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，给被害人造成难以挽回的物质损失和不可抹去的心灵创痛。犯罪破坏社会秩序，打乱社会和谐，冲击社会伦常，腐蚀人们心灵。犯罪分子则都是一群有别于常人的思维和行为方式的另类。他们不是野兽就是怪物。出于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除尽而后快。出于政治统治的现实需要，政客们往往也不遗余力地以致力于严厉打击犯罪甚至许诺以消灭犯罪来争取选民对自己的支持；甚至本应抱持中立、独立和理性立场的学者们，往往也难免受感情因素的影响，而从犯罪是有害的、丑恶的和令人憎恶的常识出发，片面地、简单地从伦理意义上对犯罪进行否定的道德评价，将犯罪诠解为绝对的恶。在我国的法制现实中，受这种单向思维和绝对主义犯罪观的影响，国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法，为了追求理想中的“除恶务尽”的效果，往往动辄强调要不惜一切代价遏制犯罪，甚至还有人提出应当不惜一切代价追求消灭犯罪的桃源仙境。
  笔者认为，基于这种情感逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义的、机械主义、形式主义和理想主义的，这种犯罪观已经严重影响了我们组织社会对犯罪的反应方式，制约了抗制犯罪的实际效果。虽然我们不应苛求直接遭受犯罪侵害的民众也以宽容和理性的态度容忍犯罪，但作为立法者、司法者和学者则应当摆脱对犯罪的情感逻辑思维，以中立化、理性化的立场，客观、冷静、辨证地分析犯罪的社会危害性和存在的有益的理由，破除绝对主义的认识论，树立相对主义的犯罪观，以此为基础，合理地选择和组织社会对犯罪的反应方式，实现刑法的刑事政策化。
  （二）
  “最常用的思维方式可能最有碍于社会现象的科学研究”。 [1]常识告诉我们，犯罪具有社会危害性，是丑恶的和令人憎恶的一种社会病态现象。但如果从这一常识出发，得出犯罪具有绝对的恶、犯罪没有任何有益的存在理由、必欲将犯罪赶尽杀绝的结论，则似属将复杂的问题简单化了。对于犯罪这样一个复杂的社会现象，我们必须采取辨证唯物主义的科学、理性的认识方法。犯罪具有社会危害性，这是其基本的社会属性。但是，犯罪既然是一种社会现象，必然有其存在的现实根据。作为一种必然的社会存在，犯罪在危害社会的同时，也可能具有我们不愿承认、不敢承认的有限的积极作用，即促进功能。
  对犯罪作为一种社会存在的这种积极功能，马克思和恩格斯早就有过辨证和理性的分析。马克思在肯定犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现形式”的同时，就曾指出过犯罪能够促进生产力的提高。他说：“罪犯生产罪行。如果我们仔细考察一下最后这个生产部门（指犯罪）同整个社会的关系，那就可以摆脱许多偏见。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新，从而也使保护财产的手段日益更新，这就象罢工推动机器的发明一样，促进了生产。……罪犯不仅生产罪行，而且生产刑法，因而还生产讲授刑法的教授，以及这个教授用来把自己的讲课作为商品搬到一般商品市场上去的必不可少的讲授提纲。……其次，罪犯生产全体警察和全部刑事司法、侦探、法官、侩子手、陪审官等等。……罪犯生产印象，有时是道德上有教益的印象，有时是悲惨的印象，看情况而定；而且在唤起公众的道德感和审美感这个意义上也提供一种服务。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新，从而也使保护财产的手段日益更新，这就象罢工推动机器的发明一样，促进了生产。……罪犯打破了资产阶级生活的单调和日常的太平情况，这样他就防止了资产阶级生活的停滞，造成了令人不安的紧张和动荡，而没有这些东西连竞争的刺激都会减弱。因此，他就推动了生产力。” [2]恩格斯也曾经指出：“在黑格尔那里，恶是历史发展的动力借以表现出来的形式。这里有双重意思，一方面，每一种新的进步都必须表现为对某一神圣事物的亵渎，表现为对陈旧的、日渐衰亡的、但为习惯所崇奉的秩序的叛逆；另一方面，自从阶级对立产生以来，正是人的恶劣的情欲-----贪欲和权势欲成了历史发展的杠杆，……但是，费尔巴哈就没有想到要研究道德上的恶所起的历史作用。” [3]很显然，恩格斯在这里是认同黑格尔对恶的社会历史作用的辨证分析的。
  对犯罪存在的必然性、犯罪的相对性和犯罪的积极功能作了全面科学论证的，则首推社会学的奠基人之一、法国著名的社会学家E.迪尔凯姆。迪尔凯姆认为，犯罪不仅见于大多数社会，而且见于所有类型的所有社会。不存在没有犯罪的社会。虽然犯罪的形式有所不同，被认为是犯罪的行为也不是到处一样，但是，不论在什么地方和什么时代，总有一些人因其行为而使自身受到刑罚的镇压。只要犯罪行为没有超出每类型社会所规定的限界，而是在这个限度内，它就是正常的。 [4]迪尔凯姆认为：“把犯罪归于正常社会学的现象，这不只是说，由于人类具有不可纠正的恶习，所以犯罪就成为一种人们虽不愿意但又不可避免的现象；而且也在确认犯罪是社会健康的一个因素，是健康的社会整体的一个组成部分。” [5]
  迪尔凯姆从两个方面论证了犯罪作为正常现象的理由：
  首先，犯罪作为正常现象，是因为社会绝对不可能没有犯罪。迪尔凯姆认为，一种行为触犯了某种强烈的十分鲜明的集体情感，就构成了犯罪。为了在一定的社会里使被视为犯罪的行为不再发生，就必须使被损害的感情毫无例外地得到恢复，并有必要的力量来遏制相反的感情。然而即使这种条件存在了，犯罪也不会因此而被消灭，它只是改变了形式，因为犯罪原因本身在使犯罪行为的源泉干枯的同时，马上又开辟了新的源泉。他举例说：“假如有一个由圣人们组成的社会，一个模范的完美的修道院，在那里可能没有纯粹的犯罪。但是，在常人看来很轻微的错误，在那里可能引起常人认为是一般违法行为才会引起的丑闻。因此，如果这样的社会被赋予审判权和惩罚权，它会认为这种行为是犯罪，并按照犯罪行为予以惩处。廉洁的人以一般人对待真正的犯罪行为才有的严肃态度对待自己在道德方面的细小缺陷，也是同样的道理。” [6]迪尔凯姆认为，阻止犯罪的集体情感在任何社会都不可能强大到完全消灭个人独创精神的程度，个人独创精神与集体情感的分歧就难免带有犯罪的性质。“使这些分歧带有犯罪性质的，不是分歧本身的重要性，而是公众意识给予分歧的重要性。如果这种公众意识很强，具有足够的绝对能使这些分歧缩小的可能性，那它就会成为一种敏锐的、十分苛刻的力量，以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任何一点小的分歧，并把这种分歧看得与重大分裂同样严重，即视分歧具有犯罪性质。这样，犯罪就成为必然的。它同整个社会生活的基本条件联系在一起，由此也就成为有益的，因为与犯罪有密切联系的这种基本条件本身是道德和法律的正常进化所必不可少的。” [7]在这里，迪尔凯姆不仅提出了犯罪认定的相对性的问题，而且提出了犯罪存在的必然性的结论。
  其次，犯罪作为个人的独创精神的体现，对于道德意识的进化和集体情感的形成还具有促进作用。他指出：“要使道德意识能够向前发展，就必须使个人的独创精神能够实现。然而，要让意欲超越自己时代的理想主义者的独创精神表现出来，也得让落后于自己时代的犯罪的独创精神能够实现。这两者相互依存，缺一不可。不仅如此，犯罪除了具有这种间接的效用外，它本身对于道德意识的进化也起着有益的作用。它不仅要求为必要的改革开辟广阔的道路，而且在某些情况下，它还为必要的改革直接作了准备。哪里有犯罪，哪里的集体情感就处于为形成新的形式所必要的可塑状态。不仅如此，犯罪有时还为预先决定集体情感应采取什么形式作出过贡献。” [8]迪尔凯姆以苏格拉底为例，按照雅典的法律，苏格拉底就是一个罪犯，对他的判决也完全正确。然而他的罪行，即他的独立的思想，不仅对全人类有益，而且对他的祖国都是有益的，因为当时雅典人的传统已经不再适应他们的生存条件，他的罪行为雅典人所必需的新的道德和新的信仰的形成作了准备。按照迪尔凯姆的观点，如果对犯罪作这样的换位思考，犯罪就以一种全新的面目摆在我们面前：“罪犯已不再是绝对的反社会存在，不再是社会内部的寄生物，即不可同化的异物，而是社会生活的正常成分。不应该把犯罪放在极窄的范围内观察，当犯罪率下降到明显低于一般水平时，那不但不是一件值得庆贺的事，而且可以肯定，与这种表面的进步同时出现并密切相关的是某种社会紊乱。” [9]在这里，迪尔凯姆不仅指出了犯罪存在的必然性，而且离经叛道，进一步论证了犯罪的积极功能，因而也遭致了许多卫道士的激烈围攻。
  如前所述，在绝对主义认识论支配下，我国主流刑法理论认为，犯罪的本质在于社会危害性，犯罪具有绝对恶的属性。正面论述犯罪的功能似乎还是刑法学研究的一个禁区，迄今为止，尚无专门研究犯罪功能的论著问世。但是，也有个别思想敏锐、具有独立学术品格的刑法学学者在有关论著中涉及到了这一敏感的理论问题。著名刑法学家高铭暄教授和陈兴良教授认为，犯罪作为一种社会现象，是社会、心理和生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。不仅如此，从功能分析的意义上说，犯罪的存在还具有一定的合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进。 [10]著名刑法学家储槐植教授则进一步明确指出，犯罪具有排污和激励两项促进功能，犯罪是一种社会代谢现象，并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。 [11]
  （三）
  笔者认为，根据辩证唯物主义原理，矛盾普遍存在，矛盾是事物产生、存在和发展的基本形式。社会处于不断的矛盾运动过程中。通过社会生产力与生产关系、经济基础与上层建筑、人与自然、人与人之间的矛盾运动，社会才能向前发展。社会矛盾运动具有多种形态，但善与恶、有序与无序的对立和斗争无疑是社会发展、历史前进的基本动力之一。善在广义上是一种社会理想状态，在狭义上代表一种道德完善。但无论是社会理想状态还是道德完善，其本身并不是社会发展的动力，而毋宁说是社会发展的结果。真正构成社会发展的动力的是善与恶的斗争。从此意义上讲，犯罪作为恶的极端表现形式，它与代表善的道德、法律秩序的矛盾运动就构成了社会发展的动力之一。没有了犯罪这种恶，就没有了善与恶的斗争，社会发展也就会失去动力。社会的发展需要在秩序的必要维持和超越秩序的挑战之间构成动态平衡，形成必要的张力。 [12]秩序的必要维持代表社会的有序状态，超越秩序的挑战构成社会的无序状态。道德意识、集体情感、政治法律制度等是秩序的必要维持的力量，这种力量不能过于强大，否则就无人敢评价它，它也就容易固定为一成不变的模式而陷于僵化和落后。对维持现存秩序的道德意识、集体情感、政治法律制度的挑战和反叛是超越秩序的力量，代表了社会的无序状态。对秩序的超越与反叛的极端表现形式就是犯罪。其在方向性上存在两种可能，一种是代表历史发展规律的理想主义者对现存秩序的超越和反叛，另一种是落后于时代的对现存秩序的超越和反叛。正是道德法律对秩序的维持和犯罪对秩序的超越与反叛为社会提供了必要的张力，使社会得以在传统与变革、有序与无序的动态平衡和交替嬗变中不断进化，并且保持稳而不死、活而不乱的良性循环。就此意义而言，我们说犯罪是社会发展的动力借以表现的形式之一，犯罪具有促进社会发展的功能。
  犯罪的这种促进社会发展的功能在现实生活中其实是屡见不鲜的。且不说代表先进的政治力量的理想主义者，为了实现进步的政治理想，而与丧失了合法性存在基础的反动落后的政权所作的政治抗争（如中国共产党的仁人志士为推翻蒋介石国民党反动统治而进行的武装斗争）往往具有直接的推动社会发展和进步的作用，即便在合法政权的既存法律体系下，有的犯罪往往也具有推动制度变革和制度创新的积极作用。因此，有学者指出，我国近二十年来的改革中的很多变通措施、过渡形式和非正式的制度安排，往往就是先有腐败和贿赂行为涉足，然后再由正式的和稳定的安排加以确认和规范。虽然改革的最终结果能够缩小腐败和贿赂产生的客观基础，但改革的过程却为腐败和贿赂行为的滋生和蔓延创造了活动的空间和条件，并且要借助腐败和贿赂行为来推进，以便减少权力和利益转移或再分配的障碍。可见，腐败和贿赂不仅可以瓦解一个就制度，而且在创建新制度时也不是无所作为。因此，这不仅增加了改革过程的复杂性和艰巨性，而且增加了改革中反腐败和反贿赂的复杂性和风险性。 [13]我们可以以乡镇企业的发展为例对此论断作一注释。改革开放以来，我国乡镇企业的蓬勃发展不仅解决了农村剩余劳动力的就业出路这一当代中国最大的社会问题，而且极大地促进了国民经济的持续、稳定和快速增长。但是，中国的乡镇企业是在计划经济的夹缝中生存和发展壮大起来的。在计划经济条件下，乡镇企业一没有原料，二没有市场，三没有资金、技术和人才。许多乡镇只能通过请客送礼、拉关系甚至行贿手段争取原料和市场。行贿行为作为一种犯罪行为当然具有社会危害性，但是，如果我们看不到乡镇企业在不合理的经济体制下为求生存和发展而行贿的无奈，看不到行贿行为在客观上对于促进乡镇企业的发展，乃至推动整个国民经济的发展和解决农村剩余劳动力的就业出路的积极作用，而用严刑峻罚封杀乡镇企业的行贿行为，则可能在防制其行贿犯罪的同时，也妨害乡镇企业的发展，甚至对国民经济发展和社会稳定造成不利影响。又如，在我国现实经济生活中，投机倒把对旧的生产关系的冲击和突破，也充分说明了犯罪的这种社会促进功能。在计划经济体制下，长途贩运、买空卖空、居间牟利被认为是破坏计划经济秩序的投机倒把罪，情节特别严重的甚至可以判处死刑。然而正是这些投机倒把行为活跃了商品流通，方便了人民生活，冲击了束缚生产力发展的旧有体制，推动了我国经济体制由计划经济向商品经济直至社会主义市场经济体制的转变，最终其自身也获得了合法的地位。所以，高铭暄、陈兴良教授正确地指出：“当社会体制或者价值规范落后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆，以其独特的形式影响社会的发展，最终引起犯罪观念的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃。” [14] 
  另一方面，社会本身是一个有机体，同任何有机体一样，社会也需要新陈代谢。新陈代谢是生命现象的本质。新陈代谢是有机体内部矛盾运动的结果，是生命得以延续和发展的运动形式。社会有机体的新陈代谢也是社会有机体内部基本矛盾运动的结果。犯罪源于社会有机体内部的基本矛盾运动，是社会有机体新陈代谢的一种形式。犯罪犹如有机体的排泄物，它本身是肮脏的，但当其被排除于体外并得到适当处治后，社会肌体就会获得新的生命而健康发展。犯罪也可以被视为社会有机体的疾病，疾病是健康的大敌，但往往又是保证有机体健康的必不可少的条件。一个永远不生病的有机体必定是一个新陈代谢停滞的没有生命活力的机体。疾病在造成肉体痛苦和健康受损的同时，也可以排解有机体内部的病害，防止机体发生恶性病变，危及机体的生存。当社会有机体内部矛盾最激烈时，社会的新陈代谢也最旺盛，此时社会的生命力也最旺盛，作为新陈代谢产物的犯罪也最活跃。而当社会有机体内部矛盾运动趋于停滞时，社会的新陈代谢也趋于停滞，此时的社会必然缺乏生机和活力，犯罪现象的绝对减少不过是社会陷于停滞不前的一种标志。这就是为什么社会变动和发展最活跃的时期往往犯罪也最活跃，而社会停滞不前的时期犯罪也相对稳定的基本原因。隐藏在这种规律性现象背后的就是犯罪与社会新陈代谢的客观联系。犯罪实际执行着社会有机体的新陈代谢功能。如果把我国自50年代至70年代末期的所谓低犯罪率，与改革开放以来的相对较高的犯罪率作一个比较，我们就不能发现，与过去我们曾经沾沾自喜的低犯罪率相联系的是持续几十年的经济低增长和社会停滞状态，而与改革开放以来高犯罪率相伴随的则是经济的持续高速增长和社会迅速现代化。以牺牲经济增长和社会发展为代价追求所谓低犯罪率只能是一种自欺欺人甚至是自杀的做法。要保证经济和社会保持活力，就必须在一定限度和范围内容忍犯罪的存在，使之发挥社会新陈代谢功能。所以，德国刑法学大师李斯特说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”以零犯罪率或者接近于零的犯罪率为控制目标的刑事政策绝对不是最好的社会政策。
  当然，虽然我们从“犯罪源于社会矛盾”的这一基本犯罪规律出发，得出“犯罪是一种正常的社会现象”，绝不能由此引导出具体的犯罪的发生都是正常的和必然的结论。对此，迪尔凯姆就曾明确指出：“不能因为犯罪是正常社会学所研究的事实就认为它不应该引起人民的憎恨。疼痛也不是人们所喜欢的。个人之憎恨疼痛正如社会之憎恨犯罪，它是正常生理学所研究的现象。疼痛不仅是人体的一种自然现象，而且它对生命具有一种有益的作用，不能为他物所取代。” [15]“从社会学来看，犯罪是正常现象，但不能由此而认为罪犯无论从生物学观点还是从心理学观点来看都是身体素质正常的人。这是两个各自独立的问题。” [16]我们说犯罪具有促进社会发展和促进社会有机体新陈代谢的积极功能，也决不是给犯罪平反，恢复名誉，甚至歌功颂德。承认犯罪具有有限的特定内容的积极作用，并不意味着否定犯罪的社会危害性的本质。任何事物都具有多种属性和功能，而事物的本质则取决于事物的属性和功能的主导方面。犯罪也是如此。犯罪具有危害社会的属性，也有其存在的有益的理由，但犯罪的本质则取决于犯罪的基本属性即社会危害性。在承认社会危害性是犯罪的本质的前提下，承认犯罪不可能被消灭，任何社会都不可避免地存在一定数量和种类的犯罪，犯罪植根于社会基本矛盾，犯罪在危害社会的同时也推动社会的进步与发展，才符合唯物辩证法一分为二的分析方法，才能避免犯罪观的绝对主义和形而上学，也才能防止出现控制犯罪目标的偏差（如提出消灭犯罪的目标），防止因控制目标的偏差而在控制犯罪过程中不惜一切代价投入刑罚资源和其他社会资源。 
  注释：
   [1]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第2页。
   [2]  《马克思恩格斯全集》第26卷（一）册第415—416页。
   [3]  《马克思恩格斯全集》第  4卷，第233页。
   [4]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第83-84页。
   [5]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第84页。
   [6]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第86页。
   [7]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第87-88页
   [8]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第88页。
   [9]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第89—90页。
   [10]  高铭暄、陈兴良：《挑战与机遇：面向市场经济的刑法学研究》，载《中国法学》1993年第6期；
   [11]  储槐植：《论我国犯罪学理论框架及研究目标》载《社会公共安全研究》1994年第1期；《犯罪在关系中存在和变化》载《社会公共安全研究》1996年第3期。
   [12]  张力理论由美国科学哲学家托马斯·库恩提出，他在《必要的张力》（纪树立等译，福建人民出版社1981年版。）一书中论述了在传统和变革、收敛式思维和发散式思维之间保持着一种必要的张力，从而决定着科学范式的持续和更替，亦即决定着科学的进化和变革。
   [13]  参见张曙光：《腐败与贿赂的经济分析》，载《中国社会科学辑刊》【香港】1994年第2期）。
   [14]  高铭暄、陈兴良：《挑战与机遇-----面对市场经济的刑法学研究》，《中国法学》1993年第6期。
   [15]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第90页。
   [16]]  〖法〗E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，商务印书馆1995年版，第84页。

梁根林