判例法与制定法：智识上的挑战

　　首先，是英美普通法法系与中国内地法系在法律的复杂程度上的区别。诚然，中国的法律制度在一天天完善，制定法的数量与日俱增，行政法规更是多如牛毛。中国律师要代理一个复杂一些的案件，往往要查阅大量的法律、法规和司法解释，要分析案件的事实以及法律对本案事实的适用情况。但是，对于简单的诉讼案件和大多数刑事案件，代理律师只要查一查法律规定，再写一写起诉状，就可以出庭了。

　　相比之下，美国的法律则要复杂得多。第一，美国是实行判例法的国家，判例法意味着遵循先例。美国的诉讼律师在遇到一个案件时，要先要寻找与他／她代理的案件相类似的判例，再从这些判例中归纳出适用于该案的法律原则，最后再看这样得出的原则会怎样适用于自己的案件。这是在普通法国家做律师所必须掌握的基本技术和技巧之一。遇到有利于自己所代理的当事人的案例，这位律师就当然会主张相关先例应当适用于自己所代理的案件。但是，如果他所找到的先例对自己的当事人不利，那么，这时就需要使用与此相关的一个技术，即所谓的“区分技术”，就是要说明为什么一个先例所确定下来的原则不应当适用于自己所代理的案件。仅仅由于“遵循先例”这一条原则，美国诉讼律师查阅法律的范围就要远远超过中国的诉讼律师；他／她不仅要查阅将要对本案作出判决的法院的在先判例，而且还要查阅其所有上级法院的判例，又要查阅与将要对本案作出判决的法院的同级法院的判例，因为虽然这些判例没有严格意义上的约束力，但是往往会成为法院进行判决时的重要参考。

　　第二，美国联邦制的政治司法制度，也使美国法律变得极其复杂。众所周知，美国是一个联邦制国家，全国分为50个州以及联邦政府所在地华盛顿特区。联邦以及每个州都有自己相对独立的立法、司法和行政系统。例如，在联邦层面上，有以美国总统为首的行政系统，有由参议院和众议院组成的立法机构，有联邦法院系统。联邦法院系统中又有三个基本类型的法院：地区法院（共94个）、巡回法院（共13个）和最高法院（1个），此外还有关税和专利上诉法院、商业法院、联邦巡回区上诉法院、国际贸易法院等专门法院。而在各州的层面上，各州也都有自己以州长为首的行政系统，包括参众两院的立法系统和包括初审、上诉和终审法院。当然，各州的终审法院也都要受制于联邦法院的最终管辖权。这种复杂的联邦制司法制度，自然增加了律师的工作量，使律师在诉讼过程中的重要作用得到凸显。

　　第三，在联邦制的法律制度下，不同的卅I有不同的法律制度，各州与联邦之间又存在进一步的法律制度上的差别。在这种法律纷繁复杂的情况下，要进行任何复杂一些的交易，都可能需要了解很多个州的不同的法律规定，对多种可能产生的法律后果作出预想和事先规定，无形当中就提高了商业交易、社会发展的成本。进一步而言，当这些交易产生争议时，复杂的联邦制法律又使得诉讼变得异常复杂。

　　在本文前面论述的美国的审判程序中，起诉状的形式和内容、送达的要求，更不用说证据开示和庭审，都有专门的法律和判例进行严格的规定。这些规定复杂难懂，一般人很难掌握。即使从诉讼经济的角度，雇佣专业的律师代理诉讼也比自己去学习和了解一些一生中只使用一次的法律规定要经济得多。这也就是为什么在美国的诉讼中，至少在当今，没有律师代理而由当事人直接进行诉讼的案件非常罕见。即使一些律师自己打官司，当诉讼的内容超出这个律师的专业范围时，也／她往往会请其他律师代理自己进行诉讼。这些因素，都注定了美国诉讼律师的工作量要远大于中国律师的工作量，所以收费也就相应较高。

　　与法律复杂程度相关，中国的律师在进行诉讼时所要面对的智识上的挑战也要远远低于其美国同行所要面对的挑战。虽然律师工作的主要目的是为了做律师的收入，但做律师的满足感却不限于收入这一点。即使律师的收入提高，其工作的满足感和成就感却有可能下降。除了工作压力、竞争压力，工作对于律师来讲是否有趣、@工作量的大小、工作的稳定程度、被客户信任的程度⑩以及工作是否具有挑战性，也是衡量其满足感和成就感高低的一个重要方面。制定法的复杂程度要低于普通法；中国的诉讼程序要简单于美国的诉讼程序。相比之下，中国很多的非诉业务，却具有很高的复杂程度，对律师的专业水准要求也相应地更高。以房地产为例，由于外资进入中国的房地产市场，也带来了国际性的房地产运作方式；不要说开发房地产所需要的法律服务，仅仅是这些国际性公司的租房合同，就往往长达几十页、上百页，厚得像一本书。这些房产租赁合同也往往带有国际性的色彩，很多商业运作方式和相关的法律架构，都达到了国际水准。相应地，为其提供非诉法律服务的律师也就要面对更多的智识上的挑战，从而其工作的满足感和成就感也就更高。与这种情况形成鲜明对比的是，律师从事诉讼业务常常要面对各种各样的风险，甚至是肉体上的打击和残害。山西的一名律师，因为代理一起离婚案，在法庭外被对方当事人挖去眼睛。这不仅不是智识上的挑战，而是肉体上的挑战了。

　　其次，另一个与智识上的挑战相关的问题是司法者的素质问题。中国基层法院的审判人员在全国审判人员中大约占六分之五，而直到1995年，全国只有5％的法官具有本科学历。在法官对案件进行审理和判决时，其推理往往是非理性化的，不见诸文字。其听取当事人及其代理人的意见也很有限，法院的判决书也没有必要对律师所提出的所有问题作出回应。在这种情况下，中国的诉讼代理律师就没有动力向法院解释其观点。律师有再高深的法律理论，也很难在一个案件的诉讼中让只认法律条文的法官改变其观点。同时，审理案件的法官本人对案件本身也不见得有最终的裁判权；对重大、疑难的案件，由审判委员会讨论决定，而律师是没有机会出席审判委员会的会议的。所以，在诉讼过程中，律师的智力和学识没有很大的发挥余地，所谓“英雄无用武之地”!

摘自：《法律和社会科学》·苏力