商事习惯法与商事习惯：效力分析及《商法通则》立法安排

　　习惯法，指的是“惯行社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法”。法国民法学家雅克·盖斯旦等著《法国民法总论》则更为简洁地界定为：“习惯法是一种在一定条件下变成法律规则的惯例。”

　　在立法上，《瑞士民法典》、《日本商法典》及《韩国商法》均使用的是“习惯法”概念，而我国台湾地区“民法典”第1条则使用的是“习惯”概念。此外，《瑞士民法典》还在习惯法是补充性与解释性渊源意义上使用了“惯例”概念。在学理上，我国民商法学界一般认为“习惯法”乃大陆法系一些国家的民法渊源，习惯则系尚未上升为法的一般规范；国际法学界则认为“习惯”具有法律约束力，而“惯例”则系不具有法律约束力的一般规范。我国台湾地区学者认为，其“民法典”所称“习惯”乃狭义上的习惯，一般所谓“习惯”则不同于“习惯法”，指的是“事实上的习惯”，[usj即仅法令所未规定且不违反公序良俗时才能适用之单纯事契

　　在英美法系国家，用于指称习惯法、习惯及惯例的词汇为“custom”、“usage”及“custom and usage”。据《元照英美法词典》解释，“custom”有两种含义：（1）习惯，习俗，惯例；（2）习惯法。其中，习惯法是“指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所肯定的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式对人们产生拘束力”。“【Jsage”被译为“习惯做法”，它是指“在特定地域针对某些特定的交易而形成的合理合法的公认惯例，该公认惯例或是为所有当事人所熟知，或是已被确定、统一和众所周知，从而当事人将被推定为必须依此作为”。“usage与custom的区别在于：前者是一个重复的行为，而后者是在此重复行为基础上形成的法律或规则。”“custom and usage”则是“custom”与“usage”的泛称，是指“通过不变的习惯和反复使用而形成的普遍采用的一般规则和惯例。”由此可见，尽管“custom”与“usage”具有相对明确的含义，但通常将二者混同使用，而不作严格区分。如《美国统一商法典》在使用“usage”、“custom”与“practice”时即未予严格区分。此外，《联合国国际货物销售合同公约》中对具有任意性质的惯例用的是“usage”而非“（：ustom”；国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》对惯例使用的则是“customs and practice”，而非“usage”[121]

　　这些在不同含义上所使用的概念，造成了不必要的概念上的混淆。国内不少人还对此作绝对化的理解，将“习惯”或“惯例”完全排除于法律渊源之外。因此，为明确商事习惯法及商事惯例的含义，我们有必要确定习惯法、习惯、惯例及习惯做法等概念的选择。

　　总的来说，不管是立法还是学理上，各国大多在法律渊源意义上使用“习惯法”概念。该概念较之我国台湾地区民法典及我国国际法学界所使用的“习惯”概念，确实具有含义上的确定性，因此应当选择该规范化的概念。习惯法乃由法律共同体中的长期实践（“习惯”）发展而来。【122）习惯法发展成为法律渊源之前的规则状态，称为习惯。作为习惯法的对称，“习惯”概念既能够明确这种演变关系，也不大可能会造成误解。因此，我们不妨将不具有正式法律渊源效力的事实上的“习惯”，直接称为“习惯”，而不使用我国国际法学界通用的“惯例”概念。

　　在商法学界，也有不少人以“习惯”及“惯例”概念指称“习惯法”及“习惯”。如有学者认为，商事习惯是各商主体重复采用的为国家所承认的具有法律约束力的不成文的法律规范；广义的商事惯例也包括商事习惯，但通常情况下，商事惯例是取其狭义含义，即作为未具有法律约束力的通例使用。为了统一概念，我们将其改称为商事习惯法与商事习惯。

　　在商法实践中，基于商主体明显的自治性，法院与仲裁机构在很多情况下都直接适用商主体之间的通例，使其也具有了商法上的效力。因此，在商法上，习惯法与习惯之间的差异较一般民事领域要小得多。除一般商事习惯外，特定商主体之间的商事习惯做法，也对司法判决具有一定的作用。所谓商事习惯做法，一般是指在特定的交易中，当事人双方重复采用过去的做法，并得作为解释当事人意思的共同理解基础。

　　依此，商事习惯做法实际上乃指特定当事人之间的习惯做法，并不具有普遍的拘束力，不能从商法渊源意义上去理解，只能在特定商主体之间的某个具体商事交易中，当合同条款约定不明确时将其作为合同解释的依据之一而运用。不过，商事习惯也是在具体的商事交易当事人之间作为行为规则以及在发生纠纷时被法官作为裁判规则而适用，在适用时也需要具体考察其内容。从这个角度来说，商事习惯做法与商事习惯并无实质性区别。因此，我们将其统称为商事交易习惯也未尝不可。我国《合同法》第125条第1款所称“交易习惯”即主要系就此意义上的商事交易习惯而言。不过，由于商事习惯与商事交易习惯之间界限极其模糊，为统一起见，还是将二者合称为商事习惯为宜。

　　（二）商事习惯法及商事习惯的效力

　　德国传统的法律渊源学说认为，习惯法属于客观法特有的渊源。在以《法国民法典》为代表的近代成文法制定之前，习惯法乃欧洲大陆法系国家最基本的法律渊源。尽管在19世纪以后，习惯法被许多国家排除于由法律明确规定的渊源之外；但是，在教会法的渊源中，习惯法仍然占据了重要地位。时至今日，成文法的排他性已被否定，阻碍习惯法成为法律渊源的理论障碍已然消除。因而在理论与实践中，习惯法的法律渊源效力已经得到充分肯定。由于习惯法通常能够较好地适应社会生活的实际需要，因而被作为法律多元化的一个工具，以便使法律能够适应地方或专业的特殊要求。对于成文法国家而言，法律必然存在漏洞已是一个公理性的认识，而习惯法正是法律漏洞的补充方法之一。因此，各国民法多以明文规定，在一定条件下习惯法与法律具有相同的效力。不过，所谓“习惯法与法律具有相同的效力”实际上只是在合同解释这一特定角度上的理解。

　　在国际商事活动中遵守国际商事习惯法是国际法的一条基本原则。如依《德国基本法》第25条规定，国际习惯法是联邦法律的组成部分，并具有优于国内法律的效力。在国内法上，大多数国家也都将商事习惯法确定为商法的渊源之一，有些国家甚至还对此作了明文规定。如《日本商法典》第1条即规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典”。《韩国商法》第1条也有类似规定。可见，在日本与韩国的商事法律关系的法律适用上，商事习惯法还优于民法而得适用。根据法律适用序位的一般原理，即便商事习惯法违反民法的强行性规定，因其得先于民法而得适用，亦能得到认可。

　　《美国统一商法典》第1—205条也明确规定“为使商业做法能够通过习惯、行业惯例不断获得发展”，乃制定统一商法典的宗旨之一，并将其定义为：“是在某一地方，某一行为或贸易中已得到经常遵守……并作为事实问题加以证明。”[131]该法同时规定当事人之间所从事之行为或贸易中的行业惯例，或当事人知道或应当知道的行业惯例，使协议条款产生特定含义并对协议条款起补充或限制作用；并规定在合理情况下应将协议中的明示条款与适用的行业惯例作一致解释，如果解释不合理，明示条款的效力优于行业惯例。同时协议中任何一部分内容之履行地行业惯例应作为解释协议该部分之履行的依据。当然，在适用习惯或惯例时，必须提供事实加以证明，而提供的证据，只有在该方已适当地通知对方，而且该通知能够使对方感到能避免不公正时，才可能被法院接受。由此可见，在美国，商事习惯法尽管尚未成为规范意义上的法律渊源，不能由法官将其作为法律而直接适用，只能由当事人加以证明；但是却明显具有一定的约束力，对于商事交易当事人的契约内容具有强有力的解释意义。

　　就我国的现行法律规定而言，也并未明确赋予商事习惯法以相同于法律的效力。与《民法通则》等法律在习惯效力的规定上将其严格限定于国际惯例所反映出的谨慎态度不同，《合同法》针对交易习惯的立法已经树立起了全新的立法理念。该法明确使用了交易习惯这一商法性质的概念。《合同法》在合同的成立、合同的履行、后合同义务以及合同解释等方面就交易习惯的效力作了明确规定。关于交易习惯之于合同成立的效力，《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条第l款还规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”关于交易习惯之于合同履行的效力，《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第6l条还规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”关于交易之于后合同义务的效力，《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”关于交易习惯之于合同解释的效力，《合同法》第125条第l款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”由此可见，我国已通过《合同法》这样的基本法赋予了商事习惯以明确的补充合同条款并对合同条款起一般解释作用的法律效力。尽管还未明确赋予商事习惯以规范意义上的效力，或者说赋予其法律渊源的地位，但是其具有事实上的法律效力则是毫无疑问的。对此，相对于此前较为保守的立法而言，固然是一大进步，但与商事交易实践中对商事习惯的高度依赖相比，这种规范意义上的法律效力的缺失还是具有较大的局限性。实际上，既然我们已经能够明确地认识到成文法所不可避免地存在的局限性，尤其是在瞬息万变的商事交易实践中成文法更是难以做到非常周延，因此我们应当进一步解放思想，赋予商事习惯以规范意义上的约束力，或者严格一点，赋予商事习惯法以法律渊源的地位。关于这一制度的可行性或者说其他国家司法实践上的可借鉴性，英国著名法学家哈特的总结可资参考：“正像法院承认立法机构颁布的就是法律这个一般原则具有法律约束力一样，法院也承认另一个一般原则——某些性质明确的习惯就是法律——具有约束力。”[133]

　　当然，各国均未将尚未上升为商事习惯法的商事习惯确定为商法渊源，而只是将其作为补充性甚至解释性渊源看待。我国在进行《商法通则》立法时，也不必将商事习惯确定为商法渊源，而仅将其确定为商事交易的解释依据即可。这有如现行《合同法》关于交易习惯之规定。

摘自；王建文著《中国商法立法体系:批判与建构/商法研究文丛》