经济法规范政府经济行为的本土化分析
[内容摘要]由其规范政府经济行为的特质所决定，经济法与政府的经济行为存在着天然的耦合性，因此经济法视域中的政府经济行为必然被赋予经济法的特殊意义。同时，经济法自身是一步具有高度回应性的法律，因此，在借鉴西方经济立法的同时，必须参照我国特定的社会现实，并对我国政府经济行为规范的宗旨进行本土化的改造。
[关键词]经济法（EconomicLaw）；经济法视域（EconomicLawPerspective）；政府经济行为（GovernmentalEconomicBehavior）
政府经济行为向来是经济学、法学等众多学科研究的重要范畴，但是在不同学科的界定下，政府经济行为有着不同的内涵。在经济法的视域中，政府经济行为由于受到经济法自身内涵的影响，而被赋予了特别的内质。在我国政府经济行为作为主导经济发展的中枢这一背景依赖下，如何充分发挥政府对经济的推动作用，又将其限制在法律的理性框架内，以预防权力遭到滥用的后果，是法学界面临的现实课题。而经济法以其与政府行为的天然耦合性，无疑将担当起规范政府经济行为的重任。
传统经济学将政府经济行为理解为作为国家权力机构的政府所具有的经济职能的具体运用方式。[1]（113页）这种把政府经济职能视为政府经济行为研究的逻辑端口的做法难以完全涵盖当代市场经济条件下政府经济行为所呈现出的崭新特征。因此，有必要先对当代经济学视角下的政府经济行为的内涵加以拓宽，才能更恰切的理解经济法视域中的政府经济行为。
政府与市场伙伴关系的重新认识为界定政府经济行为提供了宏观的制度背景。从古典经济学描绘得近乎完美的政府只充当“守夜人”的市场神话到凯恩斯的政府积极干预经济的主张，再到后来人们对政府矫正市场失灵能力过于信赖进行反思的公共选择理论，传统经济学始终环绕于应是市场多管一些还是政府多管一些的问题，此种停留于政府与市场相互替代的逻辑无疑使得要么过分偏重于市场的自发调节而导致“市场失灵”，要么过分强调政府的作用，不断扩大政府权力，导致权力滥用等“政府失败”现象，在我国的典型体现则是使政府与市场的关系陷入“一死就放”、“一放就乱”、“一乱就收”、“一收就死”的尴尬境地。随着市场与政府发展的日趋成熟，人们逐渐意识到要突破究竟是市场替代政府还是政府替代市场的怪圈，就必须对政府与市场的关系加以重新定位。于是，斯蒂格利茨顺应这一趋势，对政府与市场的关系给予了更为全面的阐释，他从不完全信息、信息的有偿性以及不完备市场的既定前提出发，认为不仅个体搜集、处理信息的能力有限，而且政府也同样会因为搜集、处理信息的成本高等因素而出现“政府失败”现象，因此，在信息不完全及市场不完备的条件下，新的“市场失灵”与“政府失败”问题是并存的，可见，市场失灵的问题并不能由政府完全解决，但是政府失败也并不意味着政府的经济职能必须完全由市场替代，政府与市场并非是相互替代而是相互合作、相互补充的关系。[2]（246页）对政府与市场关系伙伴关系的重新界定说明，政府的作用对于经济发展的成功是必不可少的，而市场则是政府发挥作用所赖以存续的基础。总之，在界定政府经济行为的内涵时，关键不在于争论市场与政府之间孰优孰劣，而在于如何在以市场作为资源配置的基础上，提高政府经济行为的有效性，以更好的与市场的运作机理相配合，形成二者良性互动的局面。
尽管与经济学的界定相比，经济法会从一个不同的视角对政府经济行为作出相异的界定，但二者并不是泾渭分明，毫无关联的领域，经济学关于政府经济行为的界定是从经济法上对政府经济行为定位的前提和依据，而经济法视域中对政府经济行为权力和权限的界定又是经济学上政府经济行为实现的范围和手段。[1]（112页）因此，经济学意义上的政府经济行为的内涵界定为我们从经济法的视角理解政府经济行为提供了宏观的背景，经济法视域中的政府经济行为必须在这一参照系下才能得到更为准确的认知。同时，经济法自身的内在规定性也必然会影响对政府经济行为内涵的界定，因此，有必要在经济法的视域下对政府经济行为的内涵进行一番解析。在经济法是调整政府干预经济运行的过程中所产生的法律规范的总和这一认识已基本上成为经济法学界的主流观念的背景下，政府的经济行为与经济法就形成了浑然天成的耦合关系。并且，由于民商法私权理念的局限性导致其在回应市场经济自身的不自足性时所显现的力不从心也为经济法规范政府介入私人领域活动的宗旨提供了合理性依据，正是经济法的这种“从超越民法界限的地方开始”[3]（59页）的特性使得经济法在规范政府经济行为时呈现出相对于民商法更为游刃有余的优势，于是，将政府经济行为纳入经济法学领域进行研究便具有了深刻的现实意义。
（一）经济法视域中的政府经济行为首先是具有法律意义的经济法上的行为
经济法规范的行为首先应属于法律行为，作为政府经济行为主体的政府及其经济管理职能部门所作出的任何经济法上的行为必然具有法律上的意义，换言之，就是“政府作为经济法主体而进行的旨在设立、变更或终止经济法律关系的行为”。[1]（115页）与经济学着重研究政府的经济职能影响经济运行的效果相比，经济法视域中的政府经济行为更强调通过责权利的设定将政府干预经济行为纳入经济法的体系加以规制，以达到政府经济行为法制化的目的。其次，政府经济行为作为经济法上的行为，必然具有经济法上的特定意义，如前所述，由于经济法具有超越民商法“私”的规定性而允许政治国家介入市民社会的特质，经济法视域中的政府经济行为也相应的被赋予补充民商法调节市场经济之不足的使命，其必然不同于民事行为的意思自治性，而更多体现为对市场主体行为的积极且主动的干预。
以民法为典型表征的私法体系确立了“同等的人应受到同等的对待”的形式正义，它为市场中的竞争者们划定了同一的起跑线并制定了一视同仁的竞争规则，营造了一个“看似公平”的竞争环境，但却忽略了处于同一起跑线上的竞争者有可能因为诸多先天不足的原因，而一开始就注定了成为落后者的结局，以及市场竞争中的强势群体有可能利用其所谓公平的竞赛规则而做出排斥异己的实质不公平的行为。这种“法律对人的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等的状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等”。[4]（84页）尽管现代民法已经出现趋向实质正义的自我改造，但无法超越其意思自治的规定性，否则将使自身面临消亡的危机。而经济法由于其产生伊始就肩负着修正民商法由于自身缺陷所带来的弊害，因此，经济法视域中的政府经济行为必然要以实现社会领域内的实质正义为己任，其理念是：每个社会成员，仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。[4]（86页）因此，经济法上的政府经济行为偏重于对不同情况的人予以区别对待，“既要允许优者胜，又要保障劣者存，既要鼓励增强强者，也要扶持提携弱者，既要使好的锦上添花，也要对坏的雪中送炭”，[5]（353页）从而使得各个主体都能各得其所，共同发展。这种实质正义观还体现为政府经济行为手段的丰富多样性，即政府对经济运行过程的干预行为“既包括直接的政府管制行为，又包括间接的调控行为；既包括权力手段，又包括非权力手段”。[1]（115页）总之，经济法视域中的政府经济行为一改民事行为追求形式正义的机械刻板，转而以“对于特定主体而言在形式上、表面上不公正但求达到结果和实质公正”[6]（155页）的实质正义为其追求的根本旨趣。
（三）经济法视域中的政府经济行为以可持续发展的社会整体效益观为其追求的根本理念
可持续发展“系指满足当前需要而又不削弱子孙后代满足其需要之能力的发展”。[7]与民商法以个人利益为本位且达至个体与整体利益的平衡相比，“直接追求社会效益应为经济法价值观的独到之处”，[8]经济法因而强调可持续发展的社会本位的整体效益观，其所追求的效益“不是一般而言的经济成果最大化，同时更是宏观经济成果、长远经济利益以及人文和自然环境、人的价值等诸多因素的优化和发展，微观和经济的成果只是社会效益的组成部分之一”。[6]（157页）由此可见，作为经济法界域中的政府经济行为必然要通过对市场经济运行活动的适当干预，以超越个体利益的姿态来调整甚或限制市场个体只顾追求个人利益而忽视社会整体长远利益的行为，以实现个体效益和整体效益、微观效益和宏观效益以及短期利益和长远利益相统一的社会效益。
三、我国政府经济行为规范本土化的基础理念—确权与控权
西方经济法视域中的政府经济行为被委以重新介入经济运行活动的重任，以弥补“市场失灵”的固有缺陷。因此，西方的经济法就更多偏重于为赋予政府经济行为干预市场的权力提供理论上的合理性依据，被称之为“管理者管理之法”。于是，在不少学者的全面移植外来法律资源的焦躁之风的影响下，经济法也被认为是“政府干预社会经济”的确权之法，但是，我国经济法学界照搬外来资源，缺少立足于中国现实土壤的举动不但没有取得应有的成效，反而造成“大讲市场缺陷与国家干预，却难以对中国时下的经济运行提供有针对性的理论指导和法律方案，使得经济法的研究处于自说自话的尴尬境地”。[9]（145页）可见，要真正归纳出我国经济法的宗旨，就必须结合我国的社会经济现实加以考量。而检视我国的社会经济现实不难看出，规范我国的政府经济行为的基础理念应是确权与控权相结合。
考察西方的社会经济活动史，不难发现：经济法在西方得以产生的初衷就在于赋予政府干预经济活动的权力，为市场的顺利运行提供良好的外部条件，以克服市场失灵的先天不足。由于市场个体追求自身利益的自私性、内在盲目性使其无法顾及社会公共利益，难以自发维护社会经济秩序，而这些因素恰恰是市场得以顺利运转的不可或缺的外部条件。因而在市场自身无法建构这些外部条件的情况下，政府则以其在提供公共物品，协调市场个体之间及市场个体与社会之间的利益关系以及维持社会经济秩序等方面的优势，无疑成为弥补市场缺陷的最佳选择。在我国，政府在经济中的作用更是难以忽略。我国作为发展中国家，既要完成工业化，又要关注诸如工业发展与环境保护、促进财富增长与抑制贫富分化，增进政府行为效率与实现政府民主化等关系的协调；既承担着实现现代化的艰巨任务，又面临着解决因现代化而带来的社会矛盾和动荡。面对这种种使命，单凭市场是难以担当如此之巨的重任的，只有采取政府主导型的经济发展模式，通过在经济法上赋予政府更多的权力，对经济发展的全局予以统筹规划，才能顺利的实现我国社会制度的转型。对此，托达罗不无精辟的指出：“不管你喜欢不喜欢，第三世界政府不可避免地应比较发达国家的政府为他们国家的美好将来承担更主动的责任。”[10]（514页）中国市场经济的发展由政府启动、主导和推进已是无可辩驳的事实，而中国经济的发展在很大程度上应归功于政府的主导。[5]（333页）正是在此背景下，我国的经济法有必要赋予政府更多的主动权，以确保我国经济的顺畅运行。可见，确权即确立政府干预是规范政府经济行为的应有内容。
诚然，对于经济法这一具有现代性的法律部门来说，借鉴外来资源也许更显紧迫，但由于各国政治经济制度、文化背景及法律传统等因素的差别所导致的社会法律现实的迥异决定了任何一种模式的法律都不具有放之四海而皆准的普适性，如果无视各国本土资源的特性而强行移植相异质的法律，只会造成“南桔北枳”的后果，特别是对于具有与一国的经济发展和国家政策紧密相联的高度回应性的经济法而言，“过分依赖发达国家的经济法理论和实践是不可取的”。[11]（393页）正如马克思所说：“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，并不是他们在选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造。”[12]（603页）因此，我们不能过分依赖西方国家经济法偏重于“管理者管理之法”的性质，而更应从我国的现实出发，在确立政府干预经济权力的同时，注重控权即控制、约束政府的经济行为。
1.我国政府主导型的经济发展模式决定了必须从经济法的角度规制、约束政府的经济行为。如前所述，我国政府是推进经济发展的主导力量，然而，我们在承认政府主导型发展模式的现实合理性的同时，必须注意到：政府行为要推动经济的发展，就会本能的寻求自我扩张，其权力有着不断膨胀的趋势，其干预的触角具有不可逆转的伸向微观经济领域的惯性，[13]（110页）导致不断侵吞市场主体的自治空间，使广大企业和个人丧失自主性，变成政府机关的行政附属物。可见，由于政府经济行为的天然缺陷，其权力一旦遭到滥用，将会成为侵犯公民权利、破坏社会自由的最大祸害。政府行为犹如双刃剑，它既可能促进经济的发展，也可能是“非正常经济的主要来源和国民经济徘徊不前的最大‘人为障碍’”[13]（45页）。因此，政府要想成功的充当经济发展的主导角色，就必须首先受到法律的干预，通过经济法规范政府的经济行为是我国政府在经济活动中主导地位的必然要求。
2.我国当前市场基础薄弱的现实也要求经济法与民商法相配合，共同培育良好的市场基础，而这一现实使命使得我国经济法更侧重于约束政府经济行为，加快其进一步淡出由经济主体意思自治的领域，回归其应有的位置。与西方国家成熟的市场经济相比，我国的市场明显不完善，不健全，广大企业由于产权不清、权责不明等问题，至今尚未成为真正的市场主体；行政垄断大量存在，严重阻碍资源在市场主体之间自由流动，极大的影响了资源优化配置的效果；市场主体缺乏法律意识，导致短期行为、投机行为仍不断出现，严重破坏了社会经济的运行秩序。这种薄弱的市场基础使得民商法也缺乏正常发挥功能的空间，出现了疲软的现象。而相比之下，政府的经济行为则显出“该管的不管，不该管的偏管”的弊病，市场机制的发育不良、民商法的调整虚位、政府经济行为的越位都与现代经济法的理念相去甚远。因此，我国的经济法要积极回应现实，必须首先承担起“培育市场、政府回位”的特殊使命。“从这个意义上看，如果说西方经济法的产生是为市场失灵所修的一条‘防护之堤’，那么中国经济法不仅要为市场经济‘修堤’，还承担起‘疏通水道’之责任，这就意味着，中国经济法不应走一条‘反民法’或‘异民法’之路，而应为民法创造生存环境，与之相辅相成，共谋发展。”[11]（396页）为此，我国的经济法要与民商法相配合，加快培育市场，促进政府回位，而这一使命必然促使经济法把控制、约束政府经济行为放在一个极其重要的位置。
可见，我国政府经济行为的规范不应完全移植西方社会偏重于“管理者管理之法”的理念，而应结合我国的社会经济现实，赋予其“确立政府干预与约束政府干预”即确权与控权并重的意义。我国的经济法“就是要为政府干预社会经济立章建制，是政府干预社会经济必须遵循的基本法律法规，没有建立一套‘确立政府干预和规范政府干预’的经济法体系，政府干预社会经济就没有依据和标准，就没有依法行政的基础，这种经济法体系就是不完善的”。[5]（362页）
经济法视域中的政府经济行为规范实质上就是政府法制化的问题，即将政府的经济地位、作用与权力的内容、行使方式以及行使的后果、责任等都通过经济法予以规范，正如哈耶克所指出的：“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束—这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务”[14]（73页）。具体来说，经济法主要从静态与动态两个角度来规制政府行为。
（一）从静态角度规制政府经济行为
从静态角度规制政府经济行为主要着重于实体规范，即由国家权力机关制定出带有总则性、支柱性或法典性的一系列法律、法规来规范政府及其公共行政行为[15]（90页）。在实体规范上规制政府行为主要表现在以下几个方面：
1.政府经济行为的权力来源
权力与权利有着本质的区别。权利具有先于法律而存在的天然性，因而法律对于权利的规定不是在创造权利，而只是对权利的确认和有关权利的行使与交易的一般性制度安排，因此，对于权利的来源应秉持法无明文禁止即允许的原则，也就是说，凡是没有明令禁止的，都可以做。与此正相反，权力由于归根结底来源于人民即权利主体的赋予，并且具有凌驾于个人意志之上的强制性，如果不对其来源加以限定，很有可能成为侵犯公民权利的最大祸害，因此为保证权力行使的正当性，对权力必须首先采取授权规则，在其来源上予以明确规定，也就是采取政府职权法定和“凡未授权即禁止”的原则，要求政府在行使权力的过程中树立“有限行政”、“有限政府”的理念，以从源头上预防政府无法律依据，滥加干预市场主体的经济活动的行为。例如，经济法应当对计划权力在各级政府中如何分配，在何种情况下赋予政府反垄断的权力等等做出规定[13]（211页）。所以，规范政府经济行为，首先应当从其权力来源方面着手。
2.政府经济行为的权限
由于政府行使权力具有“管制扩大化”的惯性，如果政府的权力触角无限制的延伸到私权领域，将使社会退化到披着法制和市场外衣的计划经济时代[16].我国政府由于改革滞后，存在着无所不管的“万能政府”现象，许多政府官员仍未摆脱人治的守旧观念，时常未经授权，便对市场主体的行为妄加指挥，结果不仅造成政府管了不该管的事，而真正属于政府职能内的事务却处于“虚位空缺”的状态[17]（4页），而且还极大的侵犯了市场主体的权利，压抑了企业和个人的活力，不断侵蚀经济发展的根本动力。经济法规范政府经济行为的权限就是要限定政府经济行为的限度，实现政府的适度干预。应当在政府与市场、企业、中介组织等不同的主体之间进行分权，明文规定诸如政府拥有制定经济发展计划，市场经济的游戏规则等经济管理权，以及提供在经济发展中个人无法提供的公共物品[17]（4页）。而政府超出此原则性范围行使权力的行为必然是属于过度干预，应予以明令禁止。
3.政府经济行为的责任
市场经济是一种平等、自由交换的权利经济，它客观上要求政府在行使权力时必须充分保护和尊重市场主体的权利，即不得随意侵犯市场主体在法律的范围内实现和处分自己的利益的权利。而一旦政府行为不当，侵害了市场主体的权益，法律应当提供一种对其利益损失进行充分有效的补偿机制和救济的渠道，这就必然要求确立和完善政府的责任制度，通过对政府违反法定义务、超越法定权限、以及滥用行政权力的违法行政行为进行否定性评价，强制违法行政者作出或禁止其作出一定行为，以回复市场主体遭到侵害的合法权利，弥补其因此而受到的损失，使被破坏的法律关系和法律秩序得以恢复[15]（115页）。如果不对政府行为设置相应的责任，不仅经济法制定的基本规范将失去有效施行的保障，而且规范政府经济行为也最终难以实现。由于政府主要通过行政行为来行使权力，因此，确立政府经济行为的责任主要应以行政法律责任为主，也就是“行政法律关系的主体因违反行政法律规范所应承担的法律后果或应负的法律责任”[15]（116页），之外，再辅之以行政违宪责任以及政治责任等责任体系予以补充。
（二）从动态角度规范政府经济行为
从静态角度规范政府经济行为主要解决的是政府享有哪些经济权力、经济权力的范围以及相应的经济责任问题，但这还不足以纠正政府行为过程中可能产生的偏差，对政府在动态方面的行为加以规制也应是规范政府经济行为应有之义。“因为，即使政府在规定的范围内活动，如果没有恰当、合法的方式，同样也会造成对市场主体权利的侵害”[15]（120页）。因此，规范政府经济行为“不仅要规制政府行政活动的范围，也要规制政府行使权力的方式，即要明确政府公共行政活动的程序”[15]（120页）。经济法对政府行为方式的规范主要应注重政府在干预经济活动中的平等性和科学有效性，加强政府的“领队和顾问角色，实行一种积极和民主的服务行政模式”[13]（213页），进一步扩大诸如行政指导、行政契约、行政计划等非强制性手段来增强相对人主动配合的积极性，从而提高政府经济行为的效率。同时，要更好的规制政府经济行为，实体规范与程序规范缺一不可，正如凯尔逊所说的：“这两类规范实在是不可分割的。它们只有在有机的结合中才组成法律。每一个像我们所称的完全的或主要的法律规则，都包含了形式的和实质的两种成分。”[18]（146页）经济法通过在权力行使的时间、空间及相对人的参与上设计出科学、合理的程序，促使各个权力主体之间以及权利主体对权力主体的制约，来减少政府行权过程中的偏差，达到规制政府经济行为的目的。
五、结 语
在当代经济学对政府经济行为的界定给出了一个宏观参照系的条件下，经济法从其超越民商法的视觉将政府经济行为进一步界定在具有经济法的意义、追求实质正义以及可持续发展的整体效益观的框架内，经济法视域中的政府经济行为因此具有了更为确切的定义。同时，相对于西方经济法更偏重于“管理者管理之法”的特质，我国则由于政府主导型的经济发展模式、市场的相对薄弱以及政府权力过于庞大等现实决定了有必要将经济法视域中政府经济行为的规范加以本土化的改造，赋予其确权与控权并重的特殊意义。因此，应从静态角度确定政府经济权力的来源、权限及责任，并从动态角度规制政府经济行为的方式，以使经济法视域中的政府经济行为能真正得到切实的规范。
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黄丽娟