从市场角度看我国反垄断法规的缺陷
问题的提出
商务部于11月3日正式发函，向涉及并购案的行业协会、竞争对手、上游供应商、下游销售商、消费者等征求意见，并对“苏泊尔并购案”展开全面的反垄断调查。苏泊尔案成为商务部在外资并购新规实施后启动反垄断审查程序的第一个案例。
苏泊尔并购案始于今年8月14日，浙江苏泊尔炊具股份有限公司（下称“苏泊尔”）和法国SEB国际股份有限公司（下称“SEB”）签订了《战略投资框架协议》：SEB将通过协议转让、定向增发和部分要约收购三步，最终获得苏泊尔约52.74％至61％的股份。这一并购协议在炊具行业引起轩然大波，爱仕达电器有限公司、沈阳双喜集团公司等国内六家炊具企业联合发表声明，以收购将导致“行业垄断”，对其他企业生存造成威胁为由反对此项收购案。
这一强烈反对行为引起了商务部的关注。那么该案究竟有无触动外资并购新规的“红线”？
今年8月8日颁布的《外国投资者并购中国境内企业规定》（以下简称《规定》）第四十九条规定，在以下情况下的外资并购须接受反垄断审查：1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币的；2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个的；3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％的；4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％的。
在该案中，各方争议的焦点在于第三和第四款涉及的市场占有率标准。苏泊尔公司辩称，2005年全国炊具行业的销售额约在80至100亿元人民币左右，苏泊尔公司在国内的销售额约7亿元人民币左右，市场占有率不到10％，远未达到《规定》中要求的比例。SEB目前在国内销量非常少，两者相加，也远不及《规定》要求的25％的市场占有率。
但据中国行业企业信息中心提供的资料，2005年苏泊尔压力锅市场占有率47.04％。另据来自于国家统计局更为权威的数字，1999年“苏泊尔”的市场占有率为48.65％，2000年为52.11％，2001年为53.11％。业内人士分析，这组数据只是城市的市场占有率，如果加上农村市场，“苏泊尔”的市场占有率将超过70％。
对此，苏泊尔公司认为，在《规定》中，市场占有率是针对某个行业而言，压力锅只是炊具行业的一个产品。拿某个产品来指代一个行业是不合适的。笔者以为，就该案而言，苏泊尔试图以“炊具行业”取代“压力锅市场”，是为了将相关的市场扩大，从而使其市场占有率缩小到规定的标准以下。但相关的产品必须具有合理的可替代性。而“炊具行业”与“压力锅市场”不具有可替代性，因为二者的物理性能差别太大，比如说铁锅只能用来炒菜，即使做汤也达不到压力锅能快速炖烂食物的效果。
显然本案的焦点在于“相关市场”的确定，即到底将苏泊尔的压力锅置于压力锅市场，还是置于炊具市场，以考察其市场占有率。因为在企业的年销售额确定的情况下，如果企业被放在一个较小的市场上，则其市场份额大；如果被放在一个较大的市场上，则其市场份额小。由于市场份额对判定并购是否产生或加强市场垄断地位很关键，故能否正确界定相关市场，对于允许或者禁止企业并购具有决定性的意义。可我国现行《规定》和《反垄断法草案》对相关市场的概念都没有界定。那么，究竟什么是相关市场？
国外反垄断法中对相关市场的规定
在国外反垄断法实践中，界定相关市场，需考虑两个因素：一是相关的产品市场，即在具体案件中，被告的产品或者服务与哪些产品或者服务存在竞争关系。二是相关地域市场，即被告销售其产品或者服务的地理范围。
为了提高执法透明度，有些国家或地区还颁布了反垄断执法机关界定相关市场的程序以及界定市场的标准和证据，如欧共体委员会1997年12月发布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》（下称《通告》）。《通告》中确定产品市场的关键是，如果对消费者来说，一些产品与合并企业的产品在购买渠道、性能和价格方面具有相互可替代性，它们就属于同一个产品市场。地域市场的划分则取决于合并企业的产品及与其有竞争关系的产品的销售地域。在此，运输费用以及产品与消费者之间的距离具有重要意义。确定地域市场的其它重要因素还有买方的购买渠道和购买习惯。
美国司法部1982年颁布的《企业合并指南》（下称《指南》）提出了一个较为严格的测度市场的方法。这个方法的出发点是，在市场上处于垄断地位的企业因行使市场势力对其产品进行涨价时，消费者必然会对这个涨价作出反应，即转向购买其他厂家的产品作为替代品或者转向其他地域购买相似的产品，从而充分考虑到新的企业或其他行业的企业进入市场的可能性。1982年的《指南》将这个涨价幅度统一规定为5％。1992年的《指南》对此又作了修改，对涨价幅度不再做出统一规定，因为设想不同相关市场上的产品可能会有不同的涨价幅度。这一新规定在理论上是正确的，但大大提高了界定市场的难度。因为不同的企业和不同的产品有着不同的价格政策，如果法律上不规定统一的涨价幅度，参与合并的企业和执法机构便难以在无数个似乎有理的涨价幅度中进行选择。如果涨价幅度定得过大，则所界定的市场范围大；如果涨价幅度定得过小，则市场的范围小。这样，企业合并指南便失去其作为“指南”对执法机构和当事人应当具有的可预期性优点，并由此增加了指南的不确定性，降低其指导的价值。
与此相类似，《通告》中也提出了一个界定相关市场的SSNIP?Small but Significant Not－transitory Increase in Price ?标准，即界定相关市场时，应考虑一个数额不大但很重要且非临时性的涨价，此幅度为5％－10％。各个国家和不同地区在执法和司法活动中一般是综合使用上述标准来界定相关市场。
我国相关法规的缺陷及完善
我国目前的外资并购新规和反垄断法草案都没有对界定相关市场的标准和程序作出规定。《规定》中仅规定了必须接受反垄断审查的并购一方当事人在中国的市场占有率。反垄断法草案第四条也仅统述“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的范围或者区域。”这在实践中容易产生歧义，给执法部门太多的自由裁量权。
当然，美国等国家上述界定市场的方法过于注重产品价格，认为同一产品市场的产品价格应当大致相同。这也许是因为在这些国家的消费者对同一价格的产品有多种选择的缘故。然而在我国，只有在某些充分竞争的行业，消费者对同一价格的产品有多种选择权，而还有不少行业，消费者没有太多选择。因此，产品价格虽然是界定产品市场的一个重要参考因素，但其作用还是受限的。因此，欧美国家按照产品涨价幅度界定产品市场和地域市场的经验在我国是不能完全适用的。
根据以上分析，我国的反垄断法必须正确处理好相关市场的立法和界定市场的执法实践之间的关系。由于各种产品的情况千差万别，仅依靠固定的标准界定相关市场十分困难。而且，各国还根据具体案情，通过判例的方式界定相关市场的标准。另外，很多界定市场的标准随主流经济学的发展而发展。所以立法一方面应该给新的经济学理论的发展留有余地，另一方面应该给执法机关根据具体案情对经济学标准的取舍留下一定的空间。
故我国的立法对界定相关市场的标准只宜做原则性的规定，明确界定相关市场的指导思想和基本原则，将具体的界定标准和过程留给执法机关。具体而言，我们在界定相关市场时，可以依以下三个步骤进行：第一，确定相关产品。即根据合并企业产品的性能、用途和价格，将相关产品与其他产品区别开来。第二步是扩大产品市场，即根据消费者使用目的、购买渠道和产品的价格条件，将所有可相互替代、最终可以满足消费者需求的产品扩大到这个产品市场之内。第三，根据这些产品在地域上的销售范围，界定它们的地域市场。这对于我国这样一个地域广阔、交通运输不是十分发达、民族风俗习惯有很大差异、且存在区域经济的国家来说，有着重要的意义。
中国人民公安大学·曹虹