周汉华：对设立反垄断委员会的利弊分析

　　我国的反垄断法如何设计执法机构，一直是各界普遍关心的问题。作为一项重要的制度设计，《反垄断法（草案）》（以下简称为“草案”）规定设立国务院反垄断委员会，负责领导、组织、协调反垄断工作，而反垄断执法工作由反垄断执法机构和法律、行政法规规定的行业监管机构负责。草案所规定的这种双层体制，是一种非常独特的制度，有必要从不同方面进行严肃的利弊分析。

　　草案明确规定反垄断委员会的主要好处在于：

　　第一，打破了以往立法中“三不主义”（立法不涉及机构、经费与编制）的立法惯例，体现了职权法定的现代法治精神。尤其难能可贵的是，从草案的现有规定来看，反垄断委员会应该属于国务院议事协调机构，而对于国务院议事协调机构以法律加以明确规定，以往更少见，因此，草案在议事协调机构法定化方面也具有重要的意义。

　　第二，否定了法律起草过程中某些学者和官员所热衷的统一执法机构主张，既维持了分散执法的现有格局，又具有一定的前瞻性，为今后的机构改革和职能调整留有余地，是一种务实和稳健的立法思路。

　　第三，可以弥补草案对于执法权限划分模糊、重叠的不足，为法律实施阶段可能出现的执法权冲突提供解决机制，保证法律的实施。

　　当然，设立反垄断委员会，也面临许多问题：

　　第一，尽管国内外理论界对于反垄断机构是否属于监管机构一直存在一些争论，但毫无疑问的是，反垄断机构所从事的是一种执法活动。对于监管机构和执法机构而言，最为基本的要求是独立、公正，严格依法行政，不受其他因素的影响。在这一点上，执法机构不同于宏观政策机构（如国务院证券委）或者政策咨询机构（如央行货币政策委员会），对于后者的基本要求是多元、协商、妥协与利益平衡，并在此基础上做出决策或提出建议。反垄断法制定以后，剩下的就是严格执法，不存在再进行反复妥协、协调的必要，也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政策考量，影响法律的统一实施。草案在执法环节设立一个由国务院有关部门、机构负责人组成的议事协调机构，混淆了执法职能与宏观政策职能，实际上是一种错位，必然会影响反垄断法的执法，也极有可能会造成无人负责的局面。有一定相似性的双层体制设计，可以在国务院证券委和中国证监会分设中找到痕迹。但是，国务院证券委从成立（ 1992）到被撤销（ 1998），只存在了短短的六年时间，其教训值得好好总结。

　　第二，对于多部门分散执法格局下必然会出现的管辖权重叠或者真空，并不是只有设立新机构一种解决办法。立法上，草案可以做出更为明确的规定，以尽量减少管辖权的冲突或者缺位；法律实施中，不同执法机构之间需要更多的沟通与信息共享，甚至可以设立不同执法机构共同参与的联席会议制度（央行、证监会、银监会、保监会在这方面做了初步尝试）。这些机制既能达到促进法律实施的目的，保持执法的独立性、公正性，又可以避免增设新的机构所产生的问题。我们在过去的管理中，遇到问题比较习惯于层层增设机构的工作方式，不太善于在现有机构之间培育合作与制衡机制，结果造成机构越来越多，层次越来越高，但问题很难真正解决。在管理扁平化与网络化的大背景下，如果反垄断法不能为发育内生的合作与制衡机制创造条件，简单求助于传统的增设机构方式，同样不可能真正解决问题。

　　第三，按照惯例，国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门，并且，通常都只有一家工作承担部门（国家国防动员委员会的工作承担部门最多，分别是发改委、总参谋部、总后勤部）。在反垄断法维持分散执法的格局下，国务院主要的反垄断执法机构至少有三家（发改委、商务部、工商总局）或者四家（前述三家加上国资委），另外还有一批行业监管机构也承担反垄断法的执法职能。因此，未来的反垄断执法将会是一种 3+x或者 4+x局面，在这种格局下，如何确定反垄断委员会的工作承担部门，本身就是一个很大的挑战，会引起许多争议与争执。

　　第四，根据草案的规定，反垄断委员会缺少实质性的权力，尤其是规则制定权，只能起协调作用。同时，由于权责划分不清，反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题，也难有制定规则的积极性。因此，可以预见，对于反垄断领域的新问题，整个执法体制必然陷入被动的应急反应模式，很难预先通过规则提供明确的指引，其结果是全社会需要为这种不确定性支付额外的成本。

　　简单对比就可以发现，草案设立反垄断委员会带来的好处是潜在的，而其弊端则非常现实。如果不能解决因为设立反垄断委员会所带来的种种问题，其潜在利益肯定无法实现。

　　更深入分析可以发现，只要反垄断法维持分散执法的格局，就必然会出现管辖权的交叉、重叠或空白等现象，使权责划分出现剪不断，理还乱的困境。面对这种情况，法律起草者只能有两种选择，要么在充分调查研究的基础上在法律中做出明确的划分，要么法律不做规定，交由法律实施机关去个案解决问题。显然，草案的起草者采用了后一种策略，不但没有细分不同执法机关的管辖权范围，还通过第四十四条第2款确立了权力共享型的执法体制。这种执法体制的最大风险，在于容易出现多头执法或者无人负责的局面，设计一个反垄断委员会并不能实质性地减少这种风险。

　　真正的法治，既要重视立法阶段主权者意志的清晰体现，为人们的行为提供明确的指引，又要重视法律实施阶段的利益平衡，以填补立法疏漏。在我国，由于各方面现实利益的制约和立法技术的限制，往往会出现“二传手”式的立法，立法机关回避焦点问题和责任，把难题都留给法律实施机关。但是，等到了实施阶段，才发现问题更多，更难解决，法律实施机关不得不重新要求修改法律，由此开始新一轮的循环。要跳出这个怪圈，立法者必须更多地承担责任，提高立法的水平。就草案而言，显然应该改变立法思路，在大量调查研究的基础上，结合现行相关法律的规定，对不同问题或者领域进行细分，一个问题或者领域由一个部门负责执法，构筑明确的分权执法体制。只有无法分权的时候，才构造权力共享型的执法体制。没有明确、具体的权责划分，草案怎么看都不像是为解决中国现实问题而制定的规则。

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