民事诉讼风险预警控制及其运作——兼谈诉讼风险提示制度

[实例一] 苏振炎与上饶某房产开发公司签订拆迁安置协议，约定拆迁后按1：1安置至东往西第六直店面，超出或不足面积按市场价格多退少补。开发建设后，双方为第六直店面的具体位置发生争执，开发商提供了规划图纸、产权证等证据，认为其产权所有的第一直店面系从实际第二直起算，按协议安置给苏振炎的第六直店面系实际第七直店面。苏振炎不允，又提供不出证据。此案告到法院后，经二级法院一审、二审、再审，均驳回苏振炎的诉讼请求。此后，苏便一直上访告状不断。

    [实例二] 聂长泉系个体汽车修理店修理工。一次，在修理汽车过程中，千斤顶滑落，庞大的汽车将其腰椎以下压住，造成下肢瘫痪，大小便失禁。修理店在支付了少量医药费后便一走了之，修理店及住房也变卖给他人。法院判决店老板应赔偿聂长泉14万余元，始终因诉讼阶段原告未及时申请财产保全，店老板下落不明，又无可供执行财产而致无法执行到位。聂便经常闹到法院，给法院正常工作造成了影响。

    [实例三] 徐秋鑫受高额利息诱惑，将其5万余元积蓄出借给田某某，后田某某因爆炸案被判入狱，无财产可供执行，徐便到人大、纪委等多家部门反映法院不公，不能为其执行养老的钱。

    司法实践中，当事人因交易不慎形成诉讼，反而将经济交往或社会交际风险统统转嫁到法院身上，或是因为举证不能、无执行能力等诸多原因致使自身权益得不到支持或保障，而转迁怒于怀疑法院不公、不廉的事例俯拾皆是。上述实例在法院反映的绝不是个别现象。诉讼风险意识在社会层面未被重视、广为宣传和深入人心，导致专司解决社会矛盾之司法职能的人民法院反而陷入更加深层的社会矛盾之中，永远处于被动地位，属受斥责、受怀疑、受究问的对象，很大程序上影响了司法的信心，影响了人民法院公正的形象。

    近年来，法院自身也意识到了这个问题的存在。2003年12月23日，最高人民法院发布了《民事诉讼风险提示书》，对起诉不符合条件、诉讼请求不当、逾期改变诉讼请求、超过诉讼时效、授权不明、不按时交纳诉讼费用、申请财产保全不符合规定、不提供证据、超过举证时限提供证据、不提供原始证据、证人不出庭作证、不按规定申请审计评估鉴定、不按时出庭或中途退庭、不准确提供送达地址、超过期限申请强制执行、无财产或者无足够财产可供执行、不履行生效法律文书确定义务等诉讼执行中常见的17种风险予以明确提示，旨在帮助当事人避免一些常见的诉讼风险，减少不必要的损失。这一做法实际上是将法律中本来就有的各项规定汇总归纳、集中展示，当属无奈之举，但实践中仍收效甚微。能够理性对待诉讼，正确理解诉讼风险的几乎没有。

    一、诉讼风险的法的审视

    1、诉讼风险之法的理解

    诉讼之所以成为社会文明的象证，是赖于人们从同态复仇的野蛮愚昧走向文明理性解决纷争。而风险是与现今社会体制下每个市场主体的切身利益紧密相关的。对诉讼风险的正确理解一方面有助于对法理精神与法制环境的理解，另一方面也确能够最大限度维护当事人的合法权益，实现诉讼效益最大化。

    诉讼风险可概括为：一方当事人（通常是以企业、个人等形式表现的市场主体）在生活和经营活动中因各种法律问题而与他方当事人发生诉讼，从而在诉讼结果以及诉讼外部影响方面所面对的与自身私益相关的不确定性。由此，可简单看出，这一风险就是诉讼全过程中可能影响到自身利益的不确定性。需要说明的是，我们所称诉讼风险告知（提示）制度所称的诉讼风险是侠义的概念，仅指诉讼过程中不适当或不恰当履行法定程序而导致诉讼结果的不确定性，进而影响实体权益的一种风险，这一制度体现的是诉讼风险的最基本内容，也是核心部分。

    2、诉讼风险所具有的特征

    一是风险发生的时间，是在能够引起诉讼的行为的发生、发展过程中。诉讼风险有别于政治、环境、生活导致其他方面的风险，它仅仅与诉讼这一特定行为紧密相关，并且，它不仅仅存在于诉讼行为开始的过程中，还存在于诉讼前就发生的导致当事人卷入诉讼的各种因素中，这些因素本身上具有影响当事人利益的不确定性，由于当事人未对此引起足够的重视，导致诉讼发生，使这种不确定性转化为诉讼中的现实风险，并且将存续时间延续到诉讼发生后，甚至可能在诉讼完结之后继续发生影响。这种情况在生产性、经营性企业身上表现的尤为明显，如生产假冒伪劣产品导致企业失信甚至倒闭。

    二是承担诉讼风险的主体，是由双方当事人及法院三方力量构成。当事人双方承担诉讼风险这好理解，法院作为居中裁决的一方，也是承担诉讼风险的主体。因为，尽管诉讼是一个以客观事实为基础并不断寻找这个客观事实的过程，但这一过程毕竟是赖于法院对事后存续的证据进行倒溯追查，三方主观能动性发挥的程度直接影响着案件的结果。

    三是从诉讼风险转化为现实诉讼活动的界点具有突发性，发动诉讼的主动权是一般掌握在原告方手中，另一方当事人往往难以预料。风险作为一种不确定性是普遍存在，而其转化为现实诉讼却是从长期量的积累达到质变而发生。而这个临界点被诉一方是很难预料的。

    四是风险对诉讼结果的影响，往往会给企业或个人造成难以预料的损失。矛盾纠纷是一个社会现实生活中所不可避免的，但化解方式不同，可能结果就不一样。比如我们现在所社会所强调的调解，在现实生活中对解决矛盾纠纷有很大的必要性。调解成功的后遗症比诉讼或诉讼判决要少得多，对企业和个体的振动、影响也小得多。

    二、诉讼风险的常见形式

    在启动诉讼程序的过程中或者在诉讼程序的进行过程中（受理至审理）产生的风险可称之诉诉讼中的诉讼风险。《民事诉讼法》总则部分分别就管辖、回避、诉讼参加人、证据、期间和送达、诉讼费用等问题作出了规定。从这些规定及相关的司法解释，不难解读出其中的诉讼风险。从各地法院告知当事人诉讼风险的实践来看，主要有起诉不符合法律规定的条件、诉讼请求不当、不按期预交诉讼费用、不能提供证据、不出庭、申请诉讼保全不当等产生的风险，并没有穷尽一切风险类型。本文重点分析以下几种常见的风险类型。

    1、因诉讼时效与除斥期间的耽误引起的风险。所谓诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度。除斥期间是指某种权利的法定存续期间，如合同当事人依法享有撤销权，依《合同法》第五十五条规定可知，撤销权的存续期间为一年，自当事人知道或应当知道撤销事由之日起计算。诉讼时效与除斥期间均属于法律事实的范畴，尽管这两个法律术语分别规定在民法通则及其他实体法中，是否主张或者放弃属于当事人的实体权利，并不必然要由法院依职权查明时效或者期间是否届满，然而由于一方当事人的抗辩，能够产生程序法上的后果，因此也可能给涉讼当事人带来风险。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”

    2、因案件管辖引起的风险。在管辖方面，我国民事诉讼法规定了级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。由于享有管辖权的法院并非确定的、唯一的，基于一方当事人的选择或者合同约定，会出现多个不同的结果，这就有可能造成对一方当事人有利，而对另一方当事人不利的局面，这种不利主要指当事人参与诉讼所支付的成本因为管辖法院的不同而不同，或者事实上由于当事人一方的某种原因如身体方面的原因而导致他行使诉讼权利成为不可能。例如《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引起的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》确立了此类案件的地域管辖原则，但投资者以及许多法律专家和业内人士表示了极大的异议。其一是此类案件多为全国性案件，地方法院就其整体司法配置和司法人员的水平而言，难以处理好；其二是可能存在地方保护主义，令人对地方法院裁决的公正性产生怀疑；其三是这将大大提高诉讼成本，等于变相地剥夺了公民应有的权利，一旦诉讼成本高于可以得到的赔付，通常会选择放弃。

    3、因证据规则的适用引起的风险。关于证据方面的风险也即证据规则应用过程中可能产生的风险，主要是举证责任。德国法学家尤利乌斯—格拉查等人在研究举证责任时，不以当事人的举证活动为基点进行分析，而是另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。他们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生，与当事人的举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明，法官仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须确定哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担败诉风险，这才是举证责任的实质。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对此有明确的规定。第2条第2款的规定是：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事承担不利后果。”第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”这些规定明确了民事诉讼中“法律真实”的证明要求。此前，我国民事诉讼法以及相关司法解释对于民事诉讼的证明要求没有明确规定。理论界长期坚持“客观事实”的证明要求，排斥“法律真实”的证明要求，对案件事实的证明，要求达到反映案件事实的本来面目的程度。这种证明要求反映在审判实践中，是对证据充分的不切实际的追求。在无法查明案件事实的情况下，审判人员不敢裁判甚至拒绝裁判，违背了“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。“法律真实”的证明要求，使得当事人依“客观真实”可以获得的诉讼利益转化为依“法律真实”而可能产生的败诉风险。总的来说，在民事诉讼案件中，承担证明责任的一方当事人要提供足够的证据使法官相信案件事实的存在比不存在更具有可能性，要使法官相信其所提供的证据比对方当事人提供的相反证据具有较强的证明力。因此，从理论上讲，这种运用优势证明标准作出的裁判只是一种相对正确的结论，而且双方当事人都承担了法官作出有违案件事实本来面目这一意见上的错误裁决的风险。

    4、因为其他程序规定引起的风险。当事人享有广泛的诉讼权利，正确行使权利可以达到保护其权益的目的，反之而适得其反。当事人提起反诉，委托代理人及相应的授权、变更诉讼请求、申请延期、提出管辖异议等各方面都应当严格按照法律的规定或法院的通知进行，否则就面临着由此引起的各类诉讼风险。

    5、诉讼终结后的风险，主要表现为执行风险。执行程序与审判程序是有所不同的，目前执行程序是作为独立的一编规定在民事诉讼法之中。执行的任务和目的就是确保有执行内容的法律文书所确定的义务得以实现。由于“执行难”已经成为困扰人民法院的一大难题，一些生效法律文书因此形成“法律白条”，难当事人的合法权益造成损害。因此，执行风险是客观存在的。主要有以下几种表现形式：

     一是当事人不及时申请执行的风险。当事人应在法律规定的期限内向有管辖权的人民法院申请执行。超过期限，人民法院不予受理。

    二是时间优先原则的确立所产生的风险。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第1款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”这一规定明确了时间优先原则在执行程序中的应用。由于申请执行的期限比较长，一些当事人获得胜诉思想后思想上麻痹大意，迟迟不申请执行，给债务人恶意转移，隐匿财产提供了机会，从而也给法院的执行工作带来了困难。确立时间优先原则，有利于债权人明确及时行使权利的必要性，了解不行使权利的法律后果。如果权利人怠于申请执行，自应承担执行不能的风险。很显然，在被执行人的财产不足以清偿多个债务的情况下，谁先申请，谁的风险就少甚至没有。

    三是法律规定在几种特定情形下终结执行导致的风险。为了平衡各当事人的权利义务，在全社会实现公正和效率，法律对于获得胜诉的当事人给予的支持是有限的，当作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的，或者作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，或者坚固耐用为其他原因导致执行不能的，人民法院应当当裁定终结案件的执行。终结执行意味着权利人仅仅取得了法律意义上的权益，而不是物质意义上的权益，而且因为诉讼，可能连先期支出的成本也无法得到补偿。

    四是有些个案的执行需要采取拍卖、以物抵债的方式。在标的物流拍，或者权利人不愿意接受以物抵债方式的情况下，也存在相应的风险。

综上，可以归纳出诉讼风险的一般特征：①风险责任承担的不确定性；②承担风险责任的法律依据并非据以产生当事人之间直接诉争的法律关系的实体法律规范，而是直接源于程序法的规定；③是否承担风险责任需要以一定的法律事实为前提条件，可能是当事人一方的作为或不作为，也可能是单纯的事件。

除以上诉讼风险外，还有一种风险值得注意，这就是由于裁决之间具有相对性引发的潜在风险。

    传统理论一般认为，法院对同一案件的裁决结果应当是唯一的和确定的，事实不是这样。对同一性质甚至是同一个案件，不同法院、不同法官的裁决结果是不可能完全相同的，甚至会存在相互矛盾和冲突的现象。当事人的举证能力、法律规定的繁简和疏密程序、法官自由裁量权的运用等都会造成裁决的不确定性。换言之，一个案件由于审理法官的不同会出现不同的结果；不同的案件由于审理法官的不同也可能出现相同的结果。

    三、研究诉讼风险的意义及减少和降低风险的途径

    说到研究诉讼风险的意义，不能不提一下“墨菲法则”。墨菲是美国爱德华兹空军的工程师，通过对一起火箭减速试验事故的分析，他总结并提出了著名的“墨菲法则”——凡事可能出岔子，就一定会出岔子。它表明技术风险能够由可能性变为突发性的事实。就诉讼风险的本质而言，非常类似于技术风险。当事人涉讼的目的不是为了减损自己的利益，而是最大限度地寻求司法程序对自己合法利益的保护。因此探究诉讼风险这一客观存在的事物，其积极意义之一就在于引导当事人依法进行诉讼，避免无谓的风险。

    “公正与效率”是人民法院永恒的主题，这是我们认识和把握诉讼风险这一现象的钥匙。不能因为各种诉讼风险的存在以及因此给当事人造成了实际损害而否认诉讼机制在调整社会关系中的积极关系。这是研究诉讼风险的更深远的意义所在。

    首先，法律价值是由实体法价值和程序法价值两大部分组成的。如果说实体法价值是法的价值的血肉，那么程序法价值则是法的价值的筋骨。以判例法著称的英美法系国家强调程序正义，主张用“看得见的方式”实现法的正义价值。这一观念给予我们的启发，就是在审判、执行工作中，必须彻底扭转重实体、轻程序的错误倾向，严格依照程序法和实体法办事，穷尽一切诉讼程序解决纠纷，最大限度地确保司法公正。

    其次，法的价值主体的普遍性，要求以全体社会成员为价值主体，以全体社会成员共同具有的最基本的需要为出发点来研究和解决实际问题。这也就是十六大报告中提出的“社会主义司法制度必须保证在全社会实现公平和正义”的中心内容。尽管在具体的个案中存在这样那样的诉讼风险，只要严格遵循了法律的规定，这没有背离这一根本要求。

    第三，促进效率是法物价值的应有之义。它包括法以外的效率和法自身的效率。所谓法自身的效率是指法律制度运作中的简便、快捷和省时、省力。不顾客观事实、不计司法成本一味片面追求当事人权利的全面实现，有违现代司法理念。

    诉讼风险是客观存在的，对此我们不能视而不见，我国经济正处于转型时期，各种社会矛盾和纠纷已经和正在把人民法院推向风中浪尖，当前群众上访、信访所反映的突出问题之一就是司法不公和效率不高。对于人民法院的审判、执行工作而言，建立在正当法律程序之上的裁决，才能算是一个公正的裁决，才能体现司法的权威。然而由于一部分公民法律知识欠缺、法治意识淡薄，对此并没有一个正确的认识。因此除了不断推进司法改革，通过强化民商事诉讼当事人的举证责任、提高庭审质量等一系列积极措施消除和降低诉讼风险的负面影响外，审判机关在保持中立不偏向一方当事人前提下、为社会提供法律服务的中介组织在恪守职业道德的前提下，应当适时向当事人释明或者提示可能出现的风险。除此之外，民商事活动中的当事人在进行交易活动时对交易本身所固有的风险应当有比较全面的了解和把握，审时度势，尽可能采取积极措施防范和化解交易风险，在发生诉讼诸司法救济时，积极依法主张诉讼权利，履行诉讼义务，尽可能把诉讼风险降到最小。这不仅有利于节约司法资源和诉讼成本，也有利于社会稳定，有利于全社会对司法公正和效率本质的认识进一步深化，而不仅仅因为风险由可能转变为现实，法律意义上的胜诉与事实上的败诉的对比就对法治的信念产生动摇。

    目前，各地法院普遍试行诉讼风险告知制度，这实际上是法官释明权的一种延伸，但据笔者观察，各地对于诉讼风险的认识存在一定差异，具体操作中也没有统一规定。在告知时，如果法院或者法官不能保持自己的中立身份，从指导当事人诉讼的角度出发，而是考虑了其他因素，不仅有违当事人的自治原则，还有可能在客观上出现损害另一方当事人的不公正结果。

 

 

 作者：龚沈健