钟瑞华：中国“三包”制度总检讨
“三包”制度是我国消费者保护法律体系中独具特色的一项制度，具有强烈的本土色彩。以2001年“手机三包”和“电话三包”的发布为契机，就“三包”规定的存废问题发生了很大争议。部分学者认为，“三包”规定是计划经济的产物，现已没有继续存在的必要，因此主张废除“三包”规定。[①]但负责制定“三包”规定的政府部门却坚持认为，“三包”规定是被实践证明的、有利于保护消费者权益的有效制度，并继“手机三包”和“电话三包”之后制定了“电脑三包”和“视听商品三包”，现正积极酝酿制订“家用汽车三包”。
针对这一争议，本文尝试追溯我国“三包”制度的最初来源，梳理其形成和发展的历史，探究“三包”制度的法律性质，并结合我国当前的经济、法律背景分析该制度在整个法律体系中的地位和作用，拷问该制度继续存在的正当性。本文的基本观点是，尽管“三包”规定最初对消费者权益的保护发挥了一定程度的积极作用，但它现在已经不仅无法实现其声称的保护消费者的目的，反而沦为行政权僭越立法权和司法权的管道，转化为政府部门不当干预市场、追求部门经济利益的工具，构成了市场经济活动的干扰和障碍，造成了消费者保护法律体系的混乱，必须坚决予以废除。本文还进一步分析了“三包”规定在我国得以频频出台的深层次原因，并围绕私法实质化对中国的消费者保护法制建设进行了反思。本文主张，中国的消费者保护法律体系乃至私法制度的完善都必须充分关注并合理配置当代法律中的形式理性因素、实质理性因素和反思理性因素。
一、“三包”规定的变迁
作为一个有效的法律概念，“三包”是“修理、更换和退货”的简称。[②] “三包”规定是国务院有关部委制定的旨在调整生产者、销售者及修理者和消费者之间关于售后商品修理、更换和退货制度的行政规章。[③]“三包”制度是“三包”规定的核心内容，是生产者、销售者和修理者依法向消费者承担修理、更换和退货责任的制度。
（一）《工业产品质量责任条例》和“老三包”
虽然有关部门认为《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第45条，《产品质量法》（以下简称《产法》）第40条（修正前为第28条）及《民法通则》（以下简称《民通》）第134条是“三包”规定的立法依据，制定“三包”规定是为了进一步细化《消法》等法律的规定，加强对消费者的保护；我国1995年以后制定的几部“三包”规定也都在第1条就明确：根据“《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》”及其他法规制定本规定。但是，最早规定“三包”制度的法律文件却并不是《消法》、《产法》或《民通》：“三包”的最初含义也不是“修理、更换、退货”而是“包修、包换、包退”。[④]
“包修、包换、包退”意义上的“三包”制度主要体现为国务院1986年4月5日发布并于1986年7月1日生效的《工业产品质量责任条例》（以下简称《条例》。《产法》公布施行后，《条例》在不与其相抵触的范围内仍然有效。）及国家经委等8个部门于1986年7月30日联合公布的《部分国产家用电器三包规定》（俗称“老三包”，已废除）。《条例》属行政法规，在相当一段时间内是我国处理产品质量责任案件的主要法规依据。“老三包”是《条例》的执行性规定，主要对《条例》中关于“包修、包换和包退”的原则性规定进行了细化。
在《条例》中，“包修、包换和包退”制度主要体现为第11条和第15条。其中第11条是关于“三包”制度最早的原则性规定：第（一）项、第（二）项、第（三）项分别为“包修”、“包换”和“包退”的规定；第（四）项为损害赔偿的规定；第（五）项是关于生产者与修理者和销售者之间关于技术服务合同的规定。第15条规定了“谁经销（销售）谁负责”的原则。依据《条例》第28条的规定，“老三包”针对“彩色电视机、黑白电视机、电冰箱、洗衣机、电风扇、收录机六种国产家用电器（包括进口零部件组装的家用电器）”对《条例》上述两条进行了细化，就“谁经销谁负责”的执行办法、商品的“包修期”、“因产品质量问题给用户造成人身伤亡或经济损失”的法律责任、商品的“换货”和“退货”、免除“三包”责任的情形、维修人员的“培训考核”等问题进行了具体规定，从而将《条例》的原则性规定具体化为切实可行的制度。这样，“老三包”和《条例》第11条及第15条就共同构成了我国最早的“三包”制度，也就是“包修、包换、包退”的“老三包”制度。
从消费者保护法制建设的角度看，“老三包”制度的建立和完善确实符合当时的社会经济和法律条件，在一定程度上保护了消费者权益，具有非常积极的历史意义。在长期实行计划经济的社会中，老百姓有的只是义务和责任，根本不知权利为何物，更不承认存在可以对抗“国有企业或集体企业”并享受法律特殊保护的所谓“消费者”弱势群体，而《条例》第一次明确规定，“经销企业负责对用户实行包修、包换、包退、承担赔偿实际经济损失的责任”，“老三包”并随之提供了具体可行的执行办法。这样，在法治建设基本一片空白、民事权利更付阙如的背景下，[⑤]《条例》和“老三包”首次规定经销企业的“三包”责任，实际就是承认了消费者要求“三包”的权利。因此可以说，我国法律最早承认的消费者权利是消费者对于“包修、包换、包退”的请求权。从这个意义上讲，《条例》和“老三包”规定开辟了我国消费者保护的先河。
但是，囿于历史条件的限制，《条例》和“老三包”的规定不可避免地存在如下弊端：（1）“诸法合体”，过多地依赖行政责任和刑事责任解决民事法律问题。[⑥]（2）行政权主导。《条例》是国务院制定的行政法规，“老三包”是国务院部委制定的部门行政规章，而且其中的有关规定[⑦]也同时说明，虽然生产者、销售者和修理者与消费者之间的商品“包修、包换、包退”属于民事法律关系，但根据“老三包”制度，无论是利益主体之间的权益划分，还是相关争议的解决都是行政机关和行政权居于主导地位。（3）政策价值取向严重。虽然《条例》和“老三包”客观上发挥了保护消费者的作用，但是从其规定中却可以发现，“保护消费者”只不过是“保证有计划的商品经济健康发展，促进社会主义现代化建设”这一根本目的的手段而已。[⑧]这说明，我国的“三包”制度自始就具有很强的政策价值取向，不是纯粹以保护消费者为目的，因此无法避免政府在有些时候为追求其他“更高”的价值而牺牲保护消费者的价值目标。（4）对消费者权益保护范围的有限性。“老三包”制度只针对“彩色电视机”等18种商品规定了经营者承担“包修、包换、包退和赔偿经济损失”的责任，无论从适用的商品种类看，还是从消费者享有的权利看，“老三包”为消费者所提供的保护都极其有限。随着产品的越来越丰富，以及世界乃至我国范围内消费者保护运动的纵深发展，这种有限性日益成为消费者保护的限制性因素。
（二）《消费者权益保护法》和“新三包”
1993年制定《消法》时，我国的法律体系还非常不健全，“专门的”消费者保护法规主要就是《条例》和“老三包”。而且，经过1986到1993年的适用，“老三包”制度在保护消费者方面也确实发挥了很大作用，制定《消法》时，它与现实的差距并不如现在那么明显。作为我国消费者保护的第一部重要法律，《消法》对此前专门保护消费者的法律规定即“老三包”不能不有所交代，所以就有了《消法》第45条的规定。也就是说，《消法》通过第45条规定承认了“老三包”的法律效力，“三包”制度由此在新的法律体系中保留下来。同样，《产法》第40条也是对《条例》的沿用。
1993年《产法》和《消法》先后通过后，我国消费者保护法律体系发生了根本性变化：一，《消法》全面规定了消费者权利、消费者组织、消费争议的解决办法等关于消费者权益保护的若干基本问题，成为我国消费者权益保护运动的纲领性文件。尤其是，《消法》首次以法律的形式承认了消费者的安全权、知情权、索赔权等九项权利，与《条例》和“老三包”的规定相比，消费者的权利范围大幅度扩张。二，关于消费者权益保护以及产品质量监管的法律体系发生了专业化趋势。《产法》和《消法》开始区分不同性质的法律关系，例如产品质量监管的行政法律关系、产品缺陷引起的损害赔偿的民事法律关系等，并分别进行调整，[⑨]从而打破了《条例》和“老三包”“诸法不分”的调整模式。此外，从深层次上看，我国从计划经济体制到有计划的商品经济再到市场经济的转型也逐步加速，“老三包”存在的社会环境和法律地貌都发生了根本性变化，它必须与时俱进，才能不被淘汰。为适应新的社会经济和法律条件的需要，1995年国家经贸委等4个部门联合公布“新三包”取代了“老三包”：“新三包”第1条明确其立法依据是《产法》和《消法》。到此为止，我国“三包”规定的立法依据就完成了一次微妙的转变，第一个“三包”规定也就是“老三包”规定的制定依据是《条例》，“新三包”规定及其后几部“三包”规定的依据是“《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》及有关规定”。用流程图表示这一发展过程就是：《条例》—→“老三包”—→[⑩]《消法》—→“新三包”及其他“三包”规定。
与《条例》和“老三包”规定的“包修、包换、包退”制度相比，《消法》和“新三包”规定的“新三包”制度作了如下调整：（1）进一步明确立法目的是“保护消费者权益”，立法依据是《产法》和《消法》等。（2）以“新三包”制度取代原先的“老三包”制度。用“修理、更换、退货”的“新三包”取代了原先的“包修、包换、包退”的“老三包”。这种语言和提法的改变反映了一种事实：“修理、更换、退货”无论对经营者讲还是对消费者讲，都是有条件的，而不再是“包”修、退或换。这或许是权利和义务观念在行政立法中的反映。（3）首次确立了适用“修理、更换、退货”的具体情形。（4）扩大保护范围。“新三包”是针对18种商品的规定，并且拟“由国务院产品质量监督管理部门会同商业主管部门、工业主管部门共同制定和调整，由国务院产品质量监督管理部门发布”实施“三包”的商品目录，[11]其保护范围显然比“老三包”只针对6种国产家用电器的范围宽。[12]
虽然“新三包”与“老三包”相比较而言有所进步，但不可否认的是，“新三包”对“老三包”的这些调整和改善都是局部的、非本质的，并没有彻底克服“老三包”制度的行政权主导、计划色彩浓厚等弊端。其后几部“三包”规定虽然基于各自调整的不同商品而各具特色，但在基本原则和制度框架方面也基本没有脱离“新三包”之窠臼。“新三包”及其后几部“三包”规定为适应时代变化而作的这种局部改进也只能短暂地延长“三包”制度的寿命，却无法改变其越来越成为市场经济发展的障碍这一事实。
二、“三包”制度的性质——物的瑕疵担保？
《消法》和《产法》通过之后，“三包”在法律制度层面体现为《消法》第45条，《产法》第40条，以及《条例》和诸“三包”规定。在理论层面，有学者认为，“三包”制度体现的是物的瑕疵担保责任。[13] 本文认为，尽管“三包”规定从形式上看体现的是物的瑕疵担保责任，但我国“三包”制度与传统意义上的瑕疵担保责任却存在一些实质性差异，甚至破坏了瑕疵担保责任的精神实质，并不能有效发挥其应有的制度价值。与其说“三包”规定体现的是物的瑕疵担保责任，不如说它借用了物的瑕疵担保责任的“外壳”更准确。下文主要通过分析“三包”制度与传统意义上物的瑕疵担保责任的不同之处，揭示其本相。[14]
（一）自治规范和管制规范
就其本质而言，物的瑕疵担保责任制度是民法上的一项制度，应该最大限度尊重当事人的自由意志，贯彻私法自治的原则。这一精神实质构成各国建构本国具体瑕疵担保制度的指导思想。例如，有论者指出，“瑕疵担保责任，大陆法系传统观点认为系一种出于法律规定的法定责任，并非当事人意思表示之结果。但是法律关于瑕疵担保责任的规定，并非强制性规定。因而，一般大陆法系国家规定允许当事人以特约免除、限制或加重此责任。”[15]瑕疵担保责任是由民法自治规范构成，是典型的私法自治的运作空间。
而我国所谓“体现”物的瑕疵担保制度的“三包”规定却根本背离了这一思想，是不折不扣的管制规范。具体体现为：（1）几部“三包”规定均明确，“三包”责任是经营者向消费者承担的最低的、最起码的义务和责任，不得免除。[16]这一规定且主导了舆论并指导着消费者保护实践活动。[17]（2）明确了行政执行机关，并规定了对拒不执行“三包”规定的经营者的处罚。[18]因此，本文认为，“三包”规定是“典型的管制规范，其立法目的鲜明的表达于法律名称及第一条，有专责执行机关，并往往赋予违反者的裁罚权，或用于引导的诱因工具。不少法律还在行政制裁之外，另有刑事责任的规定。”[19]
由上可见，“三包”制度与物的瑕疵担保责任制度就精神实质来讲是完全异质的两项制度，一则是以国家政策（保护消费者利益）为导向的管制规范，一则是以实现公平为目的，以尊重私人意志为实现手段的自治规范。笼统的认为“三包”制度是物的瑕疵担保责任的体现，并由此论证“三包”规定的正当性，欠缺必要的说服力。
（二）产品瑕疵和“一揽子”产品质量问题
任何法律制度都是旨在解决特定现实问题的规则设计，“三包”制度和物的瑕疵担保责任也不例外。它们二者的目的都在于通过解决买卖标的物的“质量问题”而保护买卖中消费者（买受人）的利益。但“质量问题”的表现形式多种多样，其性质和严重程度也各不相同。例如，一双新鞋的鞋底破了一个洞是“质量问题”，汽车因设计不合理导致着火爆炸甚至车毁人亡也涉及“质量问题”。物的瑕疵担保和“三包”规定要解决的是同一种“质量问题”吗？
物的瑕疵担保责任是指出卖人应担保在将标的物移转于买受人时无灭失或减少价值之瑕疵，亦无灭失或减少其通常效用，或契约预定效用之瑕疵，[20]其所要解决的是“产品瑕疵”问题：“产品瑕疵”[21]是物的瑕疵担保制度的基本概念。产品缺陷主要指产品所具有的不合理危险；产品责任指经营者就因产品缺陷给消费者造成的财产（不包括合同标的物）或人身损害所承担的责任。物的瑕疵担保制度属合同法领域，是一项比较古老的制度；产品责任制度属特殊侵权领域，是随着科技进步产生的一项比较年轻的法律制度。[22]虽然二者在不同的法律领域同时发挥着保护消费者的作用，但在理论上，产品瑕疵、物的瑕疵担保责任和产品缺陷、产品责任却是需要严格区分的两组概念和制度。可见，物的瑕疵担保责任具有极其严格的概念，所要解决的问题也明确而具体。
与物的瑕疵担保责任不同，我国“三包”规定的目的在于“一揽子”解决所有的“产品质量”问题。根据有关部门的解释，所谓的“三包”就是“销售者对消费者、用户购买的产品发生质量问题后应当承当的修理、更换、退货的责任。”[23]（1）什么是质量问题呢？《条例》第2条规定，“产品质量是指国家的有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其它特性的要求。”此处的“产品质量”包括如下“要求”：一是国家的有关法规、质量标准对产品适用、安全和其他特性的要求；二是合同对产品适用、安全和其他特性的要求。这些“要求”的内容具体又可分为三种：对产品适用性能的要求、对产品安全性能的要求、对其他特性的要求。一个产品只有同时符合上述各项“要求”时，才是“产品质量合格”，否则就是“产品质量不合格”，就存在“质量问题”。这样看来，“产品质量”既有国家规定的要求，又有当事人自行约定的要求，实质上是把国家对产品的质量监管法律关系、当事人之间的合同法律关系以及由于安全问题可能导致的侵权法律关系混为一谈，属于“一揽子”规定。（2）“三包”规定所规范的“质量问题”主要体现为“性能故障”。什么是性能故障呢？根据国家质量监督检验检疫总局就“新三包”发布的释义，“‘性能故障'是指，产品不符合安全、卫生要求，存在危及人身、财产安全的不合理危险；或者不具备产品应当具备的使用性能；或者不符合明示的质量状况。”显然，“性能障碍”不仅包括了产品缺陷（不合理危险）、物的瑕疵（使用性能和质量状况）等问题，甚至范围更宽（还包括卫生问题）。因此可以认为，“三包”规定继承了其最初母法《条例》的“粗线条”式立法思路，试图“一揽子”解决包括产品瑕疵和产品缺陷在内的所有“质量问题”。
上述分析说明，“三包”制度与传统的物的瑕疵担保责任制度所调整的领域区别很大。物的瑕疵担保制度概念清晰，体系严密：“三包”规定则充满了“诸法和体”的色彩。“三包”规定这种不注重概念体系的严格划分，根据直观认识对所有“质量问题”“一揽子”规定的粗糙做法与现代法学理论和法治实践的科学精神根本相悖。[24]
（三）司法权主导与行政权主导
物的瑕疵担保是民法上的一项制度，买受人据此享有的是民事请求权。一旦买卖标的物存在瑕疵，买受人就依法（民法）享有一种形成权，并通过选择权的行使，在诸种救济方式之间择一行使。如果双方当事人就减少的价金数额或采用何种救济方式发生争议，则可以诉诸法院。也就是说，法院及司法权在该制度中处于核心地位，通过事后个案救济的方式实现公平，其所体现的权利保护模式是：法律规定（物的瑕疵担保）—→事实争议—→法院和司法权。在这种模式之中，民事主体之间的法律关系以及由此而产生的权利义务由立法机关通过法律进行规定（具体体现为瑕疵担保责任制度），如果民事关系运作良好，这些规范就“备而不用”（这体现了民事规范的自治规范性质）；如果民事主体在交易中发生争议（例如，对瑕疵存在与否的争议、对采用何种救济手段的争议等），就可以请求法院依照法律的具体规定对争议做出裁决。在这种模式下，立法权、司法权各司其职，共同完成保护民事权利的目的。
相反，“三包”制度则采用了完全不同的运作模式：法律（《消法》第45条等“授权规定”）—→行政规章—→违反—→行政制裁。在这种模式下，国家有关部门根据法律的“授权规定”事前制定详细的规章，强行推行“三包”制度，并且对性能障碍、可以适用的救济方式、保修期限等都明确加以规定，完全排除了双方当事人的意志；尤有甚者，还规定监督管理机关，对于不切实履行遵守“三包”规定的经营者进行行政处罚。这样，在“三包”制度中，行政权通过制定强行推广、普遍适用的行政规章有效地介入了民事法律关系和司法权中间，设置了消费者权益保护的前置程序，并因行政权自然扩张的本性等诸多因素而逐步形成了行政机关和行政权占据主导地位的权利保护模式。这种事前规制的办法不仅成本高，而且很难达到预期的目的，实施的效果不是很好。
分析至此，我们不难得出如下结论：传统中的物的瑕疵担保责任制度已经被“三包”规定肢解的面目全非，支离破碎，其所隐藏的私法自治的精神实质在“三包”规定中更是毫无藏身之处。虽然“三包”调整的确实是经营者（卖方）和消费者（买方）之间的权利义务关系，但“三包”规定自身却是体现国家意志和政策导向的地地道道的管制规范，与贯彻私法自治精神的物的瑕疵担保责任大异其趣。与其说“三包”规定体现了传统民法中物的瑕疵担保制度，还不如说它与我国古代法律的调整模式具有更近的血缘关系。实际上，我国古代法律中确实存在形式上类似于物的瑕疵担保的规定。例如，《唐律·杂律》规定“诸买奴婢、马、牛、驼、骡、驴，已过价，立券之后，有旧病者，三日内听悔；无病欺者市如法，违者笞四十。”《疏议》补充：“三日内无疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法”。但可惜的是，“在古代中国，虽然也有关于商品的私法责任，象瑕疵担保责任，但是，‘构成中国特色'的，是有关产品质量的工商管理法律及其刑事和行政责任，这属于公法责任的范畴，后者不论在规范数量上，还是其在法律体系里所具有的地位和所发挥的社会作用上，都明显超过前者。”[25]
三、“三包”制度的缺陷及其消极效应
“三包”规定目的在于保护消费者权益，但其所采取的手段和方式的缺陷，决定了它不仅无法实现立法目的，反而还具有很严重的消极后果。
（一）无法保证必要的立法质量
“三包”规定是针对特定商品的立法活动，在立法过程中不仅要解决具体的法律问题，还必须考虑不同商品的特性，并要在不同利益主体之间进行协调，因此对立法水平的要求是很高的。但就实际情况看，我国目前行政规章立法制度很不健全，难以满足如此高的要求。事实上，几乎每部“三包”规定正式适用之后，都体现出许多与实际经济生活不符的规定，并遭受到来自消费者、经营者与媒体的各种批评。
立法程序不完善固然是造成“三包”规定立法质量不高的因素之一，但更根本的原因或许是，立法者承担了一项无法胜任的任务。“三包”制度虽小，但由于其直指市场中不同主体之间的权利义务关系，关系到对立主体间的利益分配，这就要求“三包”规定至少要能够科学反映市场运作规律，合理平衡各方利益关系，并根据实际情况因势利导，才可能（但并不必然）实现其规范目的。但由于生产者、销售者及修理者和消费者之间的法律关系各种各样，利益关系具体而微妙，针对他们之间的商品保修期和商品折旧率等细节问题进行规定不可避免地会具有挂一漏万、脱离实际生活等缺陷。通过分析“三包”制度的基本原则和核心概念，可以明了，行政权过分直接干预经济生活不仅会使自身处于极其“被动”的地位，还会造成“越管越乱”的消极后果：
1.“谁销售谁负责三包”
“谁销售谁负责三包”原则是“三包”制度的总原则，其基本含义是，销售商就商品的修理、更换和退货事宜直接对消费者负责，目的在于防止出现推诿现象，保证消费者权利的顺利实现。最初规定该原则的是《条例》第15条以及“老三包”第5条和第6条。例如，“老三包”第6条详细规定了生产企业和经销企业“具体负责”的办法，而其中关于“售后技术服务的协议”、“包修费”要“专款专用”的规定充满了计划经济的色彩。后来制定的几部“三包”规定都不加批判地延续了该原则，并简称为“谁销售谁负责三包”。
在计划经济条件下，流通环节相当简单，利益主体非常单一，效率在经济生活中的地位也不突出，这种规定比较容易得到贯彻。但是，在市场经济条件下，流通环节多，营销体制极度复杂，利益的分割也非常尖锐而明显。如果仍然要不加区别地继续贯彻“谁销售谁负责三包”原则，成本将大大提高。例如，仅就商品修理而言，情况就千差万别。在现实经济生活中，售后服务体系不同，生产者、销售者和修理者的权利义务关系也就不同：有厂商直接设立服务机构的情况，有销售商同时兼顾服务的情形，也有专业的服务机构独立进行经营。在不同的服务关系中，市场主体之间的权利义务关系显然各不相同，这些利益之间的平衡和协调大概也只有通过市场才能得到最佳实现。采取“一刀切”的办法，规定“谁经销谁负责三包”，体现的是长官意志对现实经济生活的粗暴干预。单“修理”一项，情况就如此复杂，更遑论“退货”还涉及发票、税收等财务问题了。拒不考虑这些现实问题，生硬的规定各方的权利义务关系，必然的后果就是干扰市场的正常良性运作。
2.“三包有效期”
“三包”有效期是“三包”制度的核心概念之一，是决定消费者权利的关键性因素。几部“三包”规定关于“三包”有效期的基本规定很复杂，为便于理解，可大致图示如下：
购买之日起————第七日————第十五日————三个月………一年
上图体现的是购物之后，消费者在不同的时间内享有的不同权利：
（1）购买之日起七日内，发生附件中所列的“性能故障”，消费者可以选择修理、更换或退货；
（2）从第七日到第15日之间，发生附件中所列的“性能故障”，消费者可以选择修理或更换；
（3）从第15日起到一年内，原则上只修理：“修理两次，仍不能正常使用的”，“凭修理者提供的修理记录和证明”，可以退货。
对“三包”有效期的疑问：
（1）质疑期限的合理性。从以上规定看，购物之后第七天、第十五天以及一年是几个关键的时间点，其中“一年”是“三包”有效期，即消费者享受“三包”的最长期限。如果说《民法通则》第136条的如下规定：“下列的诉讼时效期间为一年：……（二）出售不合格的商品未声明的”，能够证明“一年”期限的合理性，那么7天，15天的科学性和合理性又在哪里？更何况，随着几部“三包”规定的陆续出台，对电脑、家用视听产品乃至汽车等技术含量极高的产品也像对自行车、缝纫机、钟表等初级工业产品规定同样的期限，合理吗？
（2）特种买卖对“三包”制度的挑战。随着邮购销售、网上购物、上门销售等各种新型销售方式的逐渐增多及普及，为保护消费者免受种种推销技巧的欺骗，许多国家规定了消费者的撤回权，允许消费者在购物后的一定时间内，无条件地撤销合同。“欧美方面截至一九八六年为止仅爱尔兰、意大利尚无关于特种买卖之特别立法，其他包括英国、美国、澳洲、加拿大、法国、瑞典、挪威等，皆已颁布消费者有特别撤销权或撤回权之特别立法。”[26]必须承认，“犹豫期”和撤回权是法律在新的社会经济条件下采取的一项有效而必要的消费者保护措施，完全符合经济生活的发展要求。“三包”制度拒不考虑各种销售方式的特点而采取“一刀切”的办法统一规定“三包”有效期，其自身既不足以保护特种买卖中的消费者，也无法与“犹豫期”和撤回权的规定协调一致，显然是一种落后的制度设计。
3.“折旧率”
根据“三包”规定，符合换货条件，销售者也能提供同型号同规格的商品，而消费者不愿意换货，却主张退货的，销售者应当退货，但有权根据“三包”规定的折旧率在价款中扣除折旧费。这样，如何确定折旧率就成为一个非常棘手，极具争议的问题。举“手机三包”为例。一方面，手机经营者希望折旧率定的高一点，并举出了充分的理由：手机更新换代快，折旧率就是比较高。另一方面，消费者希望折旧率定的低一点，而且理由也很充分：买一部手机，按0.5％的折旧率算，200天就折旧为零了，实在让人无法接受。因此，“手机三包”出台之后，0.5％的折旧率就不断遭到来自消费者的批评。其实，商品销售过程中乃至售后权利义务的分配和平衡问题，如果是经过交易主体多次进行博弈的结果，一般能得到双方的认可并由此得到遵行。由国家直接对权利义务关系进行过分具体的规定，其公正性将不断遭到怀疑，无疑是“吃力不讨好”。折旧率集中体现了经营者和消费者之间根本的利益冲突，无论定多少的折旧率，都不能同时满足经营者和消费者双方的预期，无法获得双方的一致赞同。“三包”规定给出具体的折旧率，本身就是承担了一项注定不能胜任的工作。欠缺充分的说服力而仅靠“行政处罚”的国家强制力支撑的规定，其在实施中的命运可想而知。关于折旧率的具体规定及其在现实中遭受的的消极评价集中体现出，国家权力过度细致地干涉经济生活，将置自身于非常尴尬的境地。
4.“性能障碍”
“性能障碍”是“三包”规定中的另一个重要概念，几部“三包”规定附件主要内容之一就是规定商品主机及零部件的“性能障碍”。从形式上看，是否构成“性能障碍”与是否处于“三包”有效期一样，决定着消费者能否主张“三包”权利。
如果将“三包”制度理解为物的瑕疵担保的法律体现，则其基础性概念应该是瑕疵。现实经济生活中，具体瑕疵存在与否主要由交易当事人根据交易惯例或特别约定加以判断，无论是在长期日常交易过程中逐步形成共识的通常效用，还是当事人落实在合同中的契约预定效用或出卖人明确保证的特定品质，其所体现的法律精神都是当事人意思自治。而“三包”规定用“性能障碍”这个专业色彩浓厚的概念取代了“瑕疵”的法律概念，并在附件中不厌其烦地列举了其具体表现形式。此外，还明确规定，只有产品发生“性能故障”时，消费者才可以依法主张权利。[27]也就是说，只有附件中列举的“性能障碍”才是“三包”规定所谓的“质量问题”，附件列举之外的“质量问题”即使构成瑕疵，也无法通过“三包”获得救济。这样，“三包”规定就用国家（行政机关）严格厘定的“性能障碍”标准取代了原来的“通常效用”及“契约预定效用”标准，并针对不同的性能障碍提供了不同的救济方式以及不同的保修期。其实质是，“性能障碍”的概念就成为国家（行政机关）意志的化身，挟行政权力之威而直接进入民事法律关系，国家（行政机关）的意志吞并了当事人的理性判断，彻底排除了当事人意思自治的空间。
此外，从“三包”规定条文的多少看，几部“三包”规定本身渐呈复杂化趋势：条文、附件越来越多，内容日益专业化。这在一定程度上也反映出：随着产品的丰富多样和高科技化，“三包”规定作为一种管制方法越来越力不从心，“一个商品制定一个三包规定”的思路的可行性不得不令人怀疑。
（二）限制了消费者权益，造成了法律体系的混乱
虽然“三包” 规定理论上的正当性在于其能够保障作为弱势群体的消费者的合法权益，但其实际作用反而是不当地限制了消费者的权益：
1.难以制定出合适的标准，起不到应有的规范目的
举“电脑三包”为例。早在“三包”出台之前，一些主要的品牌机厂商推出的售后服务就已经基本涵盖了“三包”的内容，其要求甚至比“三包”还高：服务期限比“三包”长，服务范围比“三包”广。所以“三包”的实施对大部分著名的品牌机厂商而言，起不到规范作用。而对于那些兼容机经营者来讲，由于很难达到“三包”规定的要求而不得不被淘汰出市场。这固然净化了电脑市场，但也应考虑到，由于品牌机和兼容机之间的价格差异，我国许多消费者愿意选择虽然服务差一点但却相对便宜的兼容机。因此，“三包”规定压缩了兼容机的市场空间，实质是限制了消费者根据自己的经济实力进行选择的权利。此外，也确实存在部分经营者不得不根据“三包”规定提高服务标准的情况，其结果必然是经营成本的增加，可以想见，这些增加的经营成本其最终的承担者必然是消费者。当然，本文并非主张支持低劣的经营标准，而是认为这最终要取决于市场发展的水平，单靠国家通过立法“拔苗助长”会适得其反。
2.只规定“修理、更换和退货”，限制了消费者的选择权
根据《合同法》第111条和《消法》第44条规定，消费者享有要求修理、更换、重作、退货、减少报酬或者价款等权利，可见，法律赋予消费者维护自身合法权益的救济途径远比“包修、包换、包退”要广泛的多。“三包”规定只强调其中的三项，容易造成的后果就是：架空了《消法》和《合同法》的有关规定，使法律规定的保护消费者的其他救济方式徒具虚名。
根据传统的物的瑕疵担保责任制度，在标的物存在瑕疵的情况下，买受人享有如下请求权：解除契约（解除契约导致显示公平者除外）、减少价金、不履行损害赔偿（在标的物不具备保证品质的情况下）、另行交付无瑕疵之物（在种类物买卖中）。而且，这几种方式并不存在先后优劣之分，买受人完全可以按照自己的意志择一行使。[28]与物的瑕疵担保制度比较，“三包”规定不仅限制了买受人可以享有的救济方式，还剥夺了当事人根据自由意志选择补救方式的自由，极大地限制了消费者的权利：（1）“三包”规定提供的救济方式是“修理、更换、退货”。其中的修理也就是“排除瑕疵”，更换就是“另行交付无瑕疵之物”，退货就是“解除契约”。根本没有规定减少价金或不履行损害赔偿的问题。（2）详细规定可以主张“修理、更换或退货”的具体情形，完全剥夺了买受人的选择权。例如，根据“手机三包”，只有在“购机之日起7日内手机主机出现性能故障”的情形下，消费者才可以要求原价退货。
3.没有规定损害赔偿问题，不能彻底解决消费争议
随着市场经济的发展，消费者的权利意识逐步增强，一旦发生消费纠纷，关于送修费用、待修期间因不能使用引起的损失、交通和通讯费用等损失赔偿问题就会成为争议的焦点，甚至在有的案件中还存在对消费者的其他财产或人身损害进行赔偿的问题。查阅几部“三包”规定发现，除“新三包”第15条第2款规定“对应当进行三包的大件产品，修理者应当提供合理的运输费用，然后依法向生产者或者销售者追偿，或者按合同办理”外，并没有其他关于赔偿的规定。其实，这里也只不过是照抄照搬了《消法》第45条第2款的规定，由于对“大件产品”没有界定，适用性并不强。因此，“三包”规定只是一个“秃尾巴”规定，至多能解决“半个”消费纠纷。如果消费者主张赔偿，则必须在“三包”规定之外另谋出路。
4.造成了没有“三包”规定的商品不实行“三包”的印象
经营者依法对其销售的商品承担合同责任或产品责任，并根据其承诺向消费者提供售后服务，这都是有法可依的。行政机关针对特定商品制定“三包”规定给一些经营者提供了借口：没有“三包”规定的商品，不实行三包。虽然媒体和消费者协会曾就这个问题进行了多次澄清，仍不能杜绝一些经营者以此为借口对消费者的主张进行故意拖延或无理拒绝的现象。其实，有关部门一边主张“三包”中没有规定的商品也要实行“三包”，一边连续不懈地针对单个商品制订专门的“三包”规定，本身就难以自圆其说。从这个意义上讲，“三包”规定削弱了《消法》和《合同法》对消费者利益保护的效力，不利于保护消费者权利。
5.架空了新《合同法》的有关规定，造成法律体系的混乱
物的瑕疵担保责任制度集中体现在我国新《合同法》第153条、第154条、155条以及第62条第（一）项和第111条，此外，《消法》第22条、第23条、第45条和《产法》第40条也是关于物的瑕疵担保责任的规定。这样，就存在一个问题：物的瑕疵担保责任制度既体现于上述所列各种法律规定，又体现为“三包”制度，而根据上文的分析，这两者还存在根本性不同。那么，如何处理它们之间的关系？
有学者认为，在作为部门规章的“三包”规定与《合同法》等法律的规定发生冲突时，根据“上位法优于下位法的原则”，应该优先适用法律的规定。从理论上来讲，的确应该如此。但我们必须考虑另一个事实：“三包”规定是国家强行性的管制规定，背后有专门的执行部门，靠行政权的主动出击推行实施。每当一部新的“三包”规定出台，行政机关都大肆宣传，极力推广，甚至还和企业签订履行“三包”责任的“责任书”或“军令状”等，并且对拒不履行的企业进行“公告”或处罚。而《合同法》等法律只不过是任意性规定，只要当事人不提起诉讼，法院和司法程序不可能自发启动。再说，由于诉讼费用的高昂，诉讼程序的繁复，有几个消费者愿意为一部手机或一台电话提起诉讼呢？这样，造成的后果就是，就物的瑕疵担保制度而言，“三包”规定至少在消费者保护领域中架空了《合同法》。
（三）沦为行政权扩张，部门利益分割的工具
我国几部“三包”规定均是典型的“通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事行为关系”[29]的民事性行政规章。“三包”规定的这种性质决定了其具有如下特点：其一，“三包”规定的法律规则和原则本身都是纯粹民事性质的，即完全是私法性质的，“三包”规定构成民事法源，是处理民事法律关系的依据。其二，“三包”规定是国家各部委依照法律的授权进行的行政立法，是行政规章。“三包”规定的这两个特点说明，它们是政府对民事法律关系进行干预的典型方式，构成行政权进入私法领域的管道。
“三包”规定的调整对象是生产者、销售者、修理者和消费者之间关于商品修理、更换、退货的权利义务关系，是纯粹的民事法律关系，理应遵循私法自治的原则。但是，国家行政权以“保护消费者权益”、“为老百姓做好事做实事”为名通过“三包”规定强行进入民事法律关系，无视市场的运作规律直接通过行政立法的形式对经营者和消费者之间的权利义务关系（修理、更换、重作）等进行了直接分配。这种一厢情愿的做法无疑会对市场的正常运作造成不良干扰。纵观几部“三包”规定，不仅“三包”规定条文越来越多，规定越来越复杂，附件逐渐增多，最为严重的是，“三包”规定关于“处罚”和“检验”的规定还呈现出细密化的趋势。
如果说“三包”中对于经营者义务的列举以及“修理、更换、退货”的具体操作过程的规定是行政权通过立法的形式对民事权利义务进行规范的话，其中关于对消费争议解决办法及行政机关在执行“三包”规定中的角色和职责的规定[30]则反映出行政权通过更加直接的方式即行政处罚强行推行自己的意志，并且体现出特定的发展趋势：
1.行政权力呈扩张趋势
纵观几部“三包”的有关规定就会发现，行政机关在执行“三包”规定中的职责曾递增趋势：1995年的“新三包”尚没有提及行政处罚，1998年的“农机三包”规定了行政处罚，2001年的“手机三包”和“电脑三包”不仅规定行政处罚，还规定“检验”、“鉴定”和维修资质的“考核”乃至“颁发”证书。其中，行政处罚要交钱，“检验”和“培训”大概也不是免费的，至于“维修资质证书”、“维修资格”、和“持证上岗”的问题，不是行政审批是什么？这反映出，行政权力越发深入地牵连到市场运行中，具体到甚至要对手机和电脑维修人员进行培训、考核、颁发证书等，而且还有行政权商品化的苗头。
2.行政机关部门利益划分细致化
“三包”规定一般由几个部门联合制定，其中不可避免的涉及到部门之间的权力划分问题，特别是行业主管部门（例如农业部、信息产业部）和综合管理部门（例如工商总局、质检总局）的职责划分。最初的“三包”关于这一点规定的还比较原则、概括，后来的“三包”就此的分工则越来越明确。举国家质量监督检验检疫总局、信息产业部和工商行政管理总局制定的“手机三包”为例：“手机三包”明确规定了三个部门各自享有“行政处罚”权；另外还规定，质检部门可以“考核和授权”检验部门或直接“检验或鉴定”，信息产业部则可以对修理者进行“考核培训”，颁发“维修资质证书”。当然，所有这些“考核”、“授权”、“培训”、“颁发证书”等，都不是免费的午餐，都需要从经营者或消费者那儿直接或变相收取各种费用。
由此可见，我国行政机关在对市场积极进行干预的过程中，其背后有很大的利益驱动，且不说“三包”规定作为“立法”成果构成可见可数的工作业绩，“三包”规定本身也越发成为各部门“跑马圈地”的工具。
四、“三包”制度在中国何以成为可能？
像“三包”规定这样一种与市场经济的自由精神根本相悖，实践中又造成许多不良后果的管制性规章为何能够在我国频频出台并活跃于法治建设和市场培育的大环境中，确实值得深思。本文认为，造成这种现象的深层次原因至少有：
（一）法院和司法权的被动及无奈——行政权扩张的条件
经营者和消费者之间关于售后商品瑕疵发生的争议问题属于典型的平等民事主体之间的纠纷，属法院主管，但民事诉讼“不告不理”的启动原则决定了法院在保护消费者权益方面的被动地位。在确立简便可行的小额诉讼制度或建立消费诉讼法庭之前，消费者是不可能为几千、几百甚至几十元的纠纷诉诸法院的。更为重要的一个事实是，我国的各级法院一直为“案件积压”所累，如何成功的分流进入法院的各种案件，解决案件积压问题从来就是令法院乃至各级政府头痛的事。期望自顾不暇的法院对“鸡毛蒜皮”的消费争议事必亲躬根本就是不可能的。因此，相对于其他类型的民事争议而言，我国消费争议领域就成为法院无暇顾及也不愿顾及的“势力范围空白”，为行政机关通过制定颁布“普遍适用”的行政规章“抢占”地盘提供了便利的前提条件。
（二）有问题找政府——民众欠缺自主意识
在批判甚至彻底否定“三包”规定之余，有一个现象不容忽视：行政部门制定“三包”规定并不是违反民意的一意孤行，而是具有广泛群众基础的合乎民心的施政举措。随便翻一翻几部“三包”规定出台前后的报刊杂志，就可以看到“千呼万唤始出来”、“汽车三包年底有望出台”、“盼望已久的……”等充满期待和盼望的报导。它们至少在一定程度上反映着事实真相：在消费者中，支持制定“三包”规定的意见占据主流地位。在声势浩大的支持声中，少数学者的反对意见是很难被严肃考虑或认真对待的，至于部分经营者谨慎发表的保留性意见似乎更加杳不可闻。
中国几千年统治经验的核心智慧就是“民可使由之，不可使知之”的牧民政策和“实其腹，空其心”的愚民政策，既缺乏尊重公民自主选择的传统，也欠缺培养公民自主意识的制度机制。建国后引人苏联版的社会主义、搞计划经济、片面追求实质社会正义的极端做法进一步窒息了私人自主选择的空间。所有这些造成的的后果之一就是老百姓“可以乐成，不可以虑始”的淡薄心态和“有事找政府”的依赖心理。此外，我国法院在保护公民权利方面一贯的软弱无力形象以及昂贵的诉讼费用也使消费者宁愿等着“政府出来管一管”，也不愿意主动提起诉讼。因此，当消费者权益屡次遭受侵害而又投诉无门之时，自然而然就会对政府制定的“三包”规定抱有很大预期。
（三）路径依赖与利益驱动——政府部门的动力来源
传统上我国从未形成政治国家和市民社会的二元关系格局，“大政府、小社会”模式下国家权力渗透到社会生活的每一个角落，“重管理、轻服务”的观念根深蒂固。建国后我国搞了很长时间计划经济，政府掌握并分配一切社会资源，长期靠政策办事，对各种利益关系横加干涉已成习惯。虽然现在建设市场经济，提倡法治，但政府包办一切的观念一时难以根除，依旧支配着很多政府工作人员的思维方式和工作方法。随着侵害消费者权益现象日益引起社会各界重视，政府行政部门要有所作为，最便利的方法是到传统管理经验中寻找可以利用的资源，这就是所谓“路径依赖”的问题。“老三包”最初在保护消费者权益方面获得的成功很容易使行政机关认为它仍然是一种有效的办法。
另外，上文“三（三）沦为行政权扩张，部门利益分割的工具”的有关分析也表明，利用“三包”规定可以进一步明确甚至“赋予”有关部门行政处罚权以及行政许可权也是一项重要的利益驱动。
在探讨我国三包制度成因时还应注意的一点是中央经济政策对消费者保护相关部门的影响。我国自1998年推行刺激消费，扩大内需，促进经济发展的积极财政以来，[31]消费者政策重点相应地发生了转变。“现今中国消费者政策，不仅是补救市场经济的消极面和救济受害消费者的保护政策，而且作为国家经济政策的一个重要环节，发挥其引导消费、促进消费、扩大内需，推动经济增长的重大作用。”[32]各级政府部门回应中央政府要求，纷纷将保护消费者权益，维护良好的消费环境列为工作重点。例如，国家工商行政管理总局局长王众孚在中国消费者协会成立15周年纪念大会上的讲话中强调“加强消费引导、维护消费者权益，为扩大内需推动经济增长服务。”[33]此外，依法治国的方略确立后，凡事立法的“法化”现象非常严重，许多政府部门把“立法”多少作为评价部门机构特别是法规政策机构的工作业绩的重要治标。制订“三包”既可以贯彻中央政府经济政策，又符合依法行政，依法治国的要求，自然成为行政机关追求“政绩”的最佳手段。
（四）私法实质化——西方国家法制变迁及相关法律思潮的影响
形成于18世纪并于19世纪发展到极致的近代民法推崇形式理性，崇尚意思自治，强调法的安定性，紧密配合了当时尚处于上升阶段的资本主义市场经济，在推动社会进步，改善人类生存状况方面获得了空前成功。但由于近代自由主义民法奠基于“理性经济人”的虚幻假设之上，无暇考虑掩盖在“理性经济人”面具之下的消费者、雇工、妇女等具体而特殊的“人”之表现形态，因此它只能提供形式平等，追求形式正义，无法保护社会上现实存在的弱势群体的权利和自由，造成的后果就是事实的不平等。近代民法这种固有的内在缺陷连同其赖以存在的放任自由的资本主义经济所引发的种种消极后果积累到19世纪末20世纪初就主要表现为社会财富的两极分化和社会矛盾的急剧激化。回应社会现实的需要，近代民法开始强调实质理性，提倡为社会福利和公共利益的需要限制私人意思，关注个体差异性，追求个案公平，是为民法实质化。在从近代民法到现代民法的私法实质化过程中，实质正义的观念对私法自治的总原则提出了挑战，私人所有权受到限制，意思自治的神圣性被打破，无过错责任原则复兴。如果说近代民法信奉“契约即正义”，现代民法却认为，“弱势的一方对于缔约的内容常常没有参与决定的可能，法律为了保护经济上的弱者，有时必须限制私法自治之形成权，干预契约内容的自由。”[34]而且“消费者保护法此种对契约内容的干预，其目的在于弥补消费者在面对强势企业时，能回复部分‘缔约内容的自由'，而不是任由企业经营者宰割消费者。”[35]这样，基于保护弱者的指导思想，消费者权益保护的立法就成为各国福利立法的重要法律部门，消费者权益保护领域与雇工保护、女性保护等一起成为国家管制最多的领域。
中国是引进和移植西方法律制度的后进国家，私法实质化对法学理论和法治建设均有重大影响。不仅法学理论频频介绍意思自治的衰落、契约的死亡等等，实践部门也以“消费者是弱者，需要特殊保护”为名积极干预市场自由竞争。可以说，“三包”规定在《消法》、《产法》乃至新《合同法》颁布之后又被重新“激活”，私法实质化思潮是其大背景。“三包”规定从整体表面看实质化色彩确实很浓厚：（1）立法目的强调“为了切实保护消费者的利益”；（2）主要内容规定经营者的“责任和义务”和消费者的“权利”，在权利和义务配置上明显向消费者倾斜；（3）国家积极干预限制契约自由，强制经营者必须承担“三包”义务。
上述诸种因素的综合后果就是，理论界强调为实现社会实质正义而修正乃至限制意思自治的论点迎合了中国重管制、轻自治的思维惯性和统治经验，并为行政权的扩张提供了貌似合理的正当化依据，在中国本来就一直处于绝对核心和主导地位的行政权在强调实质正义的旗帜下挟强调家长主义和公正的福利主义之势，通过命令和控制的管制手段进一步扩张，挤压并吞噬着改革开放以来艰难开辟出来的仍然极度虚弱而狭窄的私法自治空间，构成中国法治建设和市场建设的新反动。本文认为，这种倾向为“三包”规定提供了理论和动力支持，“三包”规定之所以能够频频出台是这种反动的表现之一。
五、对“三包”制度的反思 ——以私法实质化为中心
上文对我国“三包”规定得以大行其道的原因进行了论述，其中关于司法权的角色、我国民众的自主意识和行政机关的工作方式，鉴于专业限制，本文不拟详细论述。下文围绕对私法实质化的反思，尝试回答如下问题：对消费者进行特殊保护的实质性需求是否能够证成“三包”规定的正当性？
（一）西方国家对私法实质化的限制及其变迁
私法实质化是近代民法克服自身缺陷，回应现实需要的必要努力，但私法实质化要求国家权力抛弃原来消极无为的立场转而积极干预社会生活，通过国家权力的帮助补正当事人意思的不足，努力实现包括弱势群体在内的“一切人”切实可见的公平和自由。这种实质化体现在民法典中的概括规定和一般条款，也体现在消费者权益保护和反不正当竞争等新兴的法律部门中。国家权力的积极干预打破了古典民法中国家和社会严格划分的关系格局，对西方法律文化极端珍视的私人自治形成了诸多限制。“这种提供照顾、分配生活机会的福利国家，通过有关劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、闲暇和自然生活基础的法律，确保每一个人都具有符合人类尊严的生活的物质条件。但它显然也造成了这样的危险：通过提供这种无微不至的关怀而影响个人自主性，而它——通过提供机会平等地利用消极自由之物质前提——所要推进的，恰恰就是这种自主性。”[36]
基于这种警惕和忧虑，西方诸国政府在干预社会生活的过程中，大多积极寻求利用现有的制度资源，力争在干预最少的情况下获致最佳管制。例如，（1）关于消费者权益保护的问题多采用议会立法的形式进行规范，法律位阶高；即使存在授权性行政立法，法律对于授权立法的主体、事项、程序等方面也会有明确而具体的规定，确保授权性立法的合法性、合理性和正当化。对市场干预的这种谨慎态度再次反映了其对国家权力的怵怯，对私人自治的珍视。毕竟，消费者权益保护立法具有保护消费者权利的目的导向，以实现实质的社会正义为指导思想，对私法自治构成重大限制。其实，我国又何尝不是如此？“依我们之见，《合同法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《合伙企业法》等基本法律，没有向任何行政机关授权制定实施办法，这不是立法机关的疏漏，而是表明了在特定的领域必须实行‘立法保留'.”[37]这却无法避免如下事实：“三包”规定虽然不是整部《消法》的实施细则，但其内容之重要，社会影响之广泛，已经构成《消法》最重要的“配套”执行性立法之一。（2）尽量避免直接管制，多选择间接迂回的方式进行管制。管制的必要性勿庸置疑，关键是采取何种方式。管制方式主要有两种：一为直接管制，即命令－强制式。国家行政权直接出面对于违反法律禁止性规定的行为进行制裁，从而使国家意志得以贯彻。一为间接管制。例如，通过立法对不同主体之间的权利义务进行重新配置，或法院利用默示条款对合同重新解释等，获致实质正义的追求。这两种管制方式的实质区别在于，前者为了实现实质正义而彻底否定了主体的自主意志和自我选择，行政权“赤膊上阵”强行推行国家意志；后者在追求实质正义的同时力求尊重主体的自主性，体现在法律制度上既修正了私法自治，也拓宽了私法自治的领域。遍观各国消费者保护立法，间接管制逐渐成为主流。[38]（3）尽管私法实质化确实有以其他法律价值（例如契约公正）或者重大的公共政策对私人选择自由加以限制的目的，但在很多领域，私法实质化的主要目的不是取消个人自由，而是为个人自由的平等实现创造条件。如哈贝马斯所指出的，“在变化了的社会条件下（就像在福利国家模式中所感受的那样），法律自由的原则必须通过对现行法律的实质化、通过创造新型的权利而得到实施。私人自主（表现为程度尽可能高的平等的主观行动自由的权利的私人自主）这个观念并没有发生任何改变。发生变化的，是每个人之私人自主被认为应该平等地实现于其中的那个被感受到的社会环境。”[39]这里应当区分作为价值目标的自由与作为实现手段的自由，我们可以说，在西方，从形式法到到实质法的变化，作为价值目标的自由从未衰落，但经济社会条件的变化迫使法律对其进行回应，从而导致实现手段的改变，国家加强了对私人活动的干预，但这种改变的基本精神在于通过新的手段保证在新的条件下仍然能够平等的实现私人“自由”。
当然，由于私法实质化也导致了很多有违其保障个人自由初衷的后果，这在实践中体现为福利国家的危机，西方国家一直试图寻求其他有效的救济之道。一方面，自1980年代以来的私法形式性和个人的选择自由得到一定程度的复兴。例如在英国，“如果在1870年到1980年期间自由选择地位的衰落是合同自由重要性衰落的原因之一，那么必须认识到在过去的15年已经做出了艰辛的努力去复兴自由选择的领域。同时，大量的自由市场制度经济功效复苏，法律和经济原则之间的关系也更加重要（特别在美国）。这个工作导致了对一百多年来一直处于控制地位的法律规则和思想的重新审查，而且向一些以合同自由重要性的衰落为基础的假设进行了挑战。所有这些意味着合同自由的衰落已经终止，合同自由再次受到欢迎。”[40]另一方面，理论界一直努力探索新的替代性理论，尝试在形式理性和实质理性之外创设新的法律范式，目前最具影响的是德国法学家图依布纳在哈贝马斯和卢曼等人的法社会学理论基础上所提出的反思法范式，该范式的指导思想是程序性立法。[41]反思性法对西方长时间以来的福利性立法实践从社会效果等方面进行了批判，认为应当采取间接的法治方式，不直接对当事人的权利义务进行配置，转而重视程序的价值、弘扬程序正义的精神，努力为当事人之间平等自由的磋商创造条件和提供框架，增强弱势群体讨价还价的能力，以通过自治达到规制的目标，实行有控制的自主管理。其对私法的影响就是，通过所采取的间接迂回的规制措施拓宽了当事人的决策空间，使当事人的自由意志能够发挥作用。例如，在消费者保护领域，可以通过将消费个体组织起来，让他们能够通过自己的组织言说自己的需求和愿望。“国家法的作用不是进行实质性的规制，而是对‘自主'的社会进程提供程序上的和组织上的结构。组织的培养有助于消费者表达意见。……法律不是以权威的方式来决定消费者的利益何在；它把自身的作用限制在界定消费者表达利益的权能，并保证他们表达自己的利益。法律系统的任务既不是发展其自身的有目的规划，也不是裁定对立政策之间的在目标上的冲突。它是为了保证相互之间彼此进行协调的过程，并强迫达成协议。”[42]“的确，事实上的决定自由比过去更受到保护，但是另一方面若谈到关于契约正义的话，以前也好，现在也好，重点都在程序的，亦即形式条件的改善之上，这与多元开放的社会是相调和的。因为多元主义的社会中，法应规制市民行动的程序，而非应仅就内容为最低限度的规制。”[43]
虽然人们可以在一定范围内讨论某些民法规范从形式法到实质法再到反思法的发展演进，但从整个民法领域来看，我们只能说适应社会经济形势的变化，改变各种法律范式在其中的配置格局。从总体上来看，当代西方民法所呈现出来的是形式理性、实质理性和程序理
性并存的多元化模式。
（二）中国语境下的私法实质化
我国民法制度的建构和民法学理的展开，既要顺应现代法制的发展潮流，又不能脱离中国的本土社会情境。中国民法发展的特殊语境是，作为法制后进国家，中国的民法制度存在诸多空白之处，需要大力引进进和移植西方法律制度。更为严峻的是，建国后长期实行的以政府为中心和主导的计划经济与“命令经济”，在价值取向上与私法的精神格格不入，在意识形态和制度资源方面给中国私法的发展造成了巨大的阻碍，即使在将建设市场经济体制确定为改革目标的今天，历史的重负与缠累仍然非常的沉重。基于这一认识，笔者结合中国消保法制和“三包”制度的实践认为，在中国语境下，对于私法实质化及其相关问题应当采取的态度是：
1.我国民法制度建设的首要任务仍然是：回归形式理性，重建近代民法
近代民法所确立的意思自治、自己责任等原则，体现了市场经济、多元社会的要求，仍然是当代西方国家民法的根基与核心所在，对其的批判主要是限制其范围的过度扩张，而非要伤筋动骨，完全取而代之，即使某些理论有这样的雄心，但从制度层面而言，则难有成功的希望。没有建基于形式理性之上的完善法律制度，[44]缺少私法自治的宝贵传统，盲目追求实质正义必然导致实质有余而理性不足的消极后果。中国学界长期起来对阶级分析方法的迷恋[45]导致的一个后果就是往往轻视法的形式性，而将其与所谓的“形式主义”混为一谈；而从中国古代民法的政治化与道德化、到社会主义民法受计划经济影响而带来的政策化，其中最为缺乏的都是法的形式性要素。在民法的法律渊源中存在着大量的政策性规范和道德宣示的内容。在这种大背景中，回归形式理性并重建近代民法仍然应成为我国民法理论发展的重镇。梁慧星老师亦曾论及，“中国在这样一个历史时刻走上民主法治之路，推进民事立法和建立自己的民法理论，不得不同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命。”[46]
2.必须汲取现代民法实质化中的合理因素
尽管从1970年代末以来，随着福利国家的危机、新自由主义的兴起，现代民法的实质化受到多方面的抨击，但我们应当承认，民法在一定范围与程度上的实质化还是有其合理成分的。这主要体现在两个方面，其一是由于社会力和弱势群体的存在，形式平等与消极自由确实具有局限性，需要法律通过实体权利义务的配置保障当事人实质的自由与平等；其二，现代社会是一个价值多元的社会，各种价值之间既有一致的一面，但也往往存在着激烈的冲突，在制度建构上，不能只着眼于某一种价值而忽略其他价值，对于民法的要求就是必须将个人自由与社会正义的价值观加以平衡，而不能执其一端。这在劳动法、消保法、反垄断法等领域体现得尤为明显。但是，主张中国民法中仍应保留一定限度的实质性要素，需要注意以下问题：其一，这里的实质性要素是一种实质理性，而不是指实质非理性。理性是法治的基本性质，而中国现行有效的民法规定中充斥着大量产生于长官意志的规范，不能保证规范的一贯性，不能为私人行为提供稳定的预期。其二，这里的实质性要素主要是用实质平等和社会公正等价值与个人的形式自由加以协调，而非将灵活机动的行政政策凌驾于具有一贯性的法律价值与原则之上。其三，吸收和容纳实质性因素必须通过立法和司法途径进行，要严格限制行政权在其中的作用和角色，因为法律和司法机关一般能更加忠实于法律的传统价值，而行政权则更倾向于因应国家政策的需要随时调整行动方针。中国现实中的消保立法、执法和司法活动中，往往是从拉动内需的积极财政政策角度出发，而由于国家的行政政策是多样化并且是不断变化的，具有灵活机动的色彩，这就容易导致消费者权益保护往往成为其他更为重要的政策，例如产业发展政策的牺牲品。“三包”规定就是私法实质化沦为行政权执行国家政策的手段的显著例子。
3.“反思性”法典范对于中国的民法改革具有重要的启发价值
学者们对福利国家和现代民法的过度实质化进行了批判，而如果我们能够摆脱他们的线性进化的法制发展观，就可以发现，“反思性”和程序性是近现代法律中一个极为重要的因素。不仅普通法的发展因为对法律程序的强调凸现了这一点，[47]就是大陆法系国家，尽管在法典法的高度形式性和一般条款的实质性之外，人们一般不太重视反思性与程序性的因素，但只要我们注意到这些国家的法院是如何借由经过严格诉讼程序而产生的判决对民法典的规定加以发展的，就可以明了，程序性同样也是大陆法系国家民法发展的一个重要动力之源。
通过我国“三包”规定可以发现中国消费者权益保护法乃至整个民法的一个症结：过度实质化并对民法的形式性和反思性要素缺乏应有的注意。尽管消费者权益保护法是体现国家干预合理性的一个重要领域，但这并不是说在其中就是实质化的独占鳌头或是一统天下。对于可以由形式自由与平等所解决的问题，国家就不应横加干涉。即使国家要进行干预，也不应要采取令行禁止的实质形式，而是可以通过授予消费者更多的程序性权利、科以经营者更多的程序性义务来解决。
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[①] 梁慧星教授和刘俊海教授即持此说，分别见《南方周末》，2001－10－27、中央电视台《经济半小时》，2001－11－14.
[②] “三包”的最初含义是“包修、包换和包退”，但目前已不采用。详见下文分析。
[③] 我国到目前为止颁布的“三包”规定有：
（1）1986年国家经委等8个部门联合公布了《部分国产家用电器三包规定》，俗称“老三包”。
（2）1995年国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部联合公布了《部分商品修理更换退货责任规定》，俗称“新三包”。该规定施行之日起，“老三包”同时废止。
（3）1998年国家经委等6个部门联合发布了《农业机械产品修理更换退货责任规定》，简称“农机三包”。
（4）2001国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局和信息产业部联合公布了《移动电话机商品修理更换退货责任规定》以及《固定电话机商品修理更换退货责任规定》，分别简称“手机三包”和“电话三包”。
（5）2002年国家质量监督检验检疫总局、信息产业部联合公布了《微型计算机商品修理更换退货责任规定》以及《家用视听商品修理更换退货责任规定》，分别简称“电脑三包”和“视听商品三包”。
（6）目前国家质量监督检验检疫总局等部门正在积极研制《家用汽车产品修理更换退货责任规定》，据说年内有望出台。成都市已经率先实施本市的“汽车三包”。
在此期间，一些地方依据《消费者权益保护法》、《产品质量法》和《部分商品修理、更换、退货责任规定》颁布了地方政府行政规章或地方性法规，对一些不在国家“三包”规定范围内的商品实行修理、更换和退货。目前，这些“三包”规定分别在不同的范围内有效。
本文主要围绕国家部委制订的“三包”规定展开论述。
[④] 从这个意义上讲，“老三包”和“新三包”既可以分别指《部分国产家用电器三包规定》和《部分商品修理更换退货责任规定》，也可以分别指“包修、包换和包退”以及“修理、更换和退货”。
[⑤] 《民法通则》自1987年1月1日起施行，晚于《条例》和“老三包”的生效日期。
[⑥] 例如，《条例》第26条和“老三包”第11条的规定。
[⑦] 例如，“老三包”第17条。
[⑧] 见《条例》第1条。
[⑨] 当然，这种划分是不彻底的。例如，《产法》就不仅规定了产品质量行政监管法律关系，还规定了作为特殊侵权民事法律关系一种的产品责任法律关系。
[⑩] 此处仅表示《消法》沿用了“老三包”的规定。
[11] 时过境迁，“新三包”规定这种拟逐批发布实施“三包”商品目录的设想并没有成为现实，以后的“三包”规定基本是采用了“一个商品一个规定”的形式。
[12] 需要特别注意的是，“新三包”规定没有涉及因产品质量问题造成的人身或财产的损害赔偿问题，对此下文有详细分析。
[13] 刘文琦著：《产品责任法律制度比较研究》，117页，北京，法律出版社，1997.
[14] 关于物的瑕疵担保责任的系统论述，可参见梁慧星：《论出卖人的瑕疵担保责任》，载《比较法研究》1991（3），以及黄茂荣著：《买卖法》，202～403页，北京，中国政法大学出版社，2002，增订版。
[15] 桂菊平：《论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系》，载《民商法论丛》，第2卷，366页，北京，法律出版社，1994.
[16] 例如，见“新三包”第3条、第4条。
[17] 例如，中国消费者协会投诉与法律事务部副主任韩华胜认为：“对产品实行包修、包换、包退是经营者对消费者应尽的一份合同责任，是一种约定义务。但由于约定不清、监督不力，致使一些经营者规避责任，减轻义务，推诿消费者，破坏了正常的市场秩序，侵犯了消费者合法权益。正因为如此，国家有关部门从保护消费者利益出发，结合实际情况，制定了有关产品‘三包'规定，把经营者应尽的合同义务上升到应尽的法律责任。'三包'规定兼顾消费者和经营者利益，是双方共同利益的平衡点，是对企业最基本的要求，也是企业必须做到的，它调整的是违约民事责任关系。”见www.chinacars.com，2003－5－20.
[18] 例如，见“农机三包”第28条。
[19] 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（一）总则·债编》，11－12页，北京，中国政法大学出版社，2002.
[20] 参见黄茂荣著：《买卖法》，204页，北京，中国政法大学出版社，2002，增订版。
[21] 大致说来，瑕疵是指标的物欠缺通常效用（客观说）或契约预定效用（主观说）的情形。
[22] 二者的区别，详细可参考赵相林、曹俊主编：《国际产品责任法》，80～83页，北京，中国政法大学出版社，2000.
[23] 见《微型计算机类产品售后三包工作研讨会——三包知识问答》，该文件是国家质量技术监督局提供给与会者的背景材料之一，目的在于使与会者在讨论起草《微型计算机类产品修理更换退货规定》时对“三包”制度有初步了解。
[24] 现在正在制订过程中的“汽车三包”只调整“一般质量问题”，而不涉及安全问题，这应该也算是“三包”规定日益力不从心的一种表现。
[25] 张骐：《中西产品责任法探源及其比较》，载《中外法学》，85页，1997（6）。
[26] 转引自朱柏松：《消保法邮购及访问买卖法规范之分析》，注3，载朱柏松著：《消费者保护法论》，307页，1999，增订版。
[27] 例如“新三包”第9条规定。
[28] 这是关于违约责任的规定。但关于物的瑕疵担保责任的性质，新《合同法》采债不履行责任说，因此，第111条既适用于一般违约行为，也适用于物的瑕疵担保。
[29] 崔卓兰、于立深著：《行政规章研究》，252页，长春，吉林人民出版社，2002.
[30] 见“老三包”（现已失效）第17条：“新三包”第21条、第22条：“农机三包”第26条、第27条、第28条：“手机三包”第6条、第26条、第27条、第28条、第29条：“电脑三包”第29条、第30条、第31条、第32条、第33条。“电话三包”与“手机三包”内容相似，“视听产品三包”与“电脑三包”内容相似，此不列举。
[31] 例如，2002年3月5日在第九届全国人民代表大会第五次会议上的《2002年国务院政府工作报告》提到：“…… 坚持实施扩大国内需求的方针…… 一、扩大和培育内需，促进经济较快增长……在当前严峻的国际经济形势下，实现经济较快增长的根本之策，是扩大国内需求，进一步形成消费和投资的双重拉动……扩大国内需求，首先必须增加城乡居民特别是低收入群体的收入，培育和提高居民的购买力……五是拓宽消费领域，改善消费环境。通过深化改革，调整政策，消除各种限制消费的障碍。鼓励居民扩大住房、旅游、汽车、电信、文化、体育和其他服务性消费，培育新的消费热点……”
[32] 梁慧星：《中国的消费者政策和消费者立法》，载《法学》，2000（5）。
[33] 转引自梁慧星：《中国的消费者政策和消费者立法》，载《法学》，2000（5）。
[34] 黄立著：《民法总则》，187页，北京，中国政法大学出版社，2002.
[35] 黄立著：《民法总则》，187～188页，北京，中国政法大学出版社，2002.
[36] [德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，506页，北京，三联书店，2003.
[37] 崔卓兰、于立深著：《行政规章研究》，68页，长春，吉林人民出版社，2002.
[38] 例如在美国，个人在法院提起诉讼仍然是实施法律（甚至许多现代福利法）优先采用的办法。而且，对危险品的控制仍然主要是普通诉讼和普通法院的事，主动权完全操纵在个人手中。在英国，尽管在普通法里，如果有危险或缺陷的产品（不负责任地）投放市场并给个人造成伤害的话，个人是有权起诉生产厂商的。而在当今，这一权利则是通过对不同类型产品的大量控制法令而得到加强。根据通常由行使法令赋予的权力的部长们制订的条例，这些控制办法一般并不（有时偶尔的情况除外）赋予受害的消费者以起诉权。它们所做的是宣布生产或销售违背规定标准的产品为犯罪。这样，这种违背就成为可通过刑法加以处罚的行为，提出起诉的责任便转移到公共机构。阿蒂亚认为，它们代表了两种完全不同的方法，而无论采用哪种方法，法这一工具都可被用来达到相同的目的。并认为造成这种差异的原因之一是，现代英国的方法还部分地起源于现代福利法的家长式传统，这种传统似乎假定大多数人都无力保护自身的利益。对比之下，美国的传统仍然依赖这样一种坚定的信念，即个人正是应该被赋予执行法律任务的人，因为个人有权也有责任采取向法院起诉的主动行动。但是目前英国的实际情况是，现在有种种迹象表明，保守党正开始接受这样的事实，即确有必要寻求某种办法，以使个人能够对此种公共服务机构提出起诉。而且我们完全可以期待今后迈出更大的步伐。参见[英]P.S.阿蒂亚著：《法律与现代社会》，范悦等译，138页，沈阳，辽宁教育出版社、牛津大学出版社，1998.
[39] [德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，498页，北京，三联书店，2003.
[40] [英]P.S.阿蒂亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，26页以下，北京，法律出版社，2002.
[41] [德]图依布纳：《现代法中的实质要素和反思要素》，矫波译,载《北大法律评论》，第二卷·第二辑，620页，北京，法律出版社，1999.另请参见季卫东：《社会变革的法律模式》，见季卫东著：《法治秩序的建构》，301页以下，北京，中国政法大学出版社，1999.
[42] [德]图依布纳：《现代法中的实质要素和反思要素》，同上，619－620页。
[43] [德]Claus-Wilhelm Canaris：《民事法的发展及立法——德国契约法的基本理念及发展》，林美惠译,载《台大法学论丛》，第28卷，第三期，1999.
[44] 例如，我国形式理性缺位的表现有：（1）基本上不承认公法和私法的区分，不承认意思自治作为民法典的基本指导原则。（2）不以传统法人规则建立法人制度，不强调法人的立法技术划分，而强调法人社会政治身份划分。（3）不使用法律行为概念，而使用“民事法律行为”概念。不采纳确切的意思表示理论，法律行为理论简化到极端。（4）坚持以所有制的等级规定所有权，将所有权“三分法”，确定国家所有权、集体所有权、个人所有权的严格界限，确定不平等承认和保护的规则。（5）强调民法典立法的政治宣教作用，不重视立法的技术和质量。法律制定以“宜粗不宜细”、“宜短不宜长”作为指导思想。
[45] 孙宪忠：《论民商法的研究方法》，载《法律科学》，1999（2）。
[46] 梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《民商法论从》，第7卷，北京，法律出版社，1997.
[47] 社会学者李猛对英国普通法的研究成果表明，普通法的开放性体现在普通法具有能够容纳不同的法律渊源，管理不同的实践技术的“反思性”法律要素。正是普通法中带有“反思”色彩的法律程序，使普通法的法律理性能够适应现代社会复杂的价值多元格局。参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，见《韦伯：法律与价值》，189页，上海，上海人民出版社，2001.
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