德国国际私法渊源的新发展

德国是近代西方法律文化的发源地，其在经济法、民商法等领域的创造性成果影响了世界各国，在世界法制史上具有非常重要的地位，成为大陆法系“德国支派”的核心。在国际私法方面，德国曾是世界上第一个全面、系统地规定国际私法条款的国家，1896年颁布、1900年施行的《民法典施行法》（EGBGB） [1]曾代表了当时国际私法国内立法的最高成就。事过境迁，在欧洲联盟国际私法统一化不断深入的今天，德国国际私法的法律渊源又有哪些新的发展呢？
  一、德国国际私法的法律渊源概述
  （一）德国国际私法的范围
  国际私法是从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。 [2]因此，在探讨德国国际私法的法律渊源之前，有必要对其范围进行界定。国际私法的范围，是指国际私法包括哪些规范、包括什么内容的问题。各国学者对此没有统一的理解和认识，一直存在着争论。在德国也是如此。
  按照德国学术界通行的说法，国际私法是指“法律适用法”(Rechtsanwendungsrecht)或者“法律选择法”，即从多个国家的法律中援引其中一国的法律并将它适用于具体涉外法律关系的法律规范的总称。 [3]沃尔夫(Martin Wolff)、克格尔（Gerhard Kegel）、舒里希(Klaus Schurig)、吕德里茨(Alexander Lüderitz)、容克(Abbo Junker)、劳施尔(Thomas Rauscher)等德国学者都认为国际私法就是法律适用法，解决多个国家法律在适用上的冲突。 [4]例如，克格尔认为,“国际私法是指明应适用哪一国私法的法律规范的总称。” [5]在他们看来，德国国际私法就是指德国冲突法，不包括国际民事诉讼程序规范、规定外国人法律地位的规范和直接调整国际民商事案件的国际统一实体规范。 [6]德国《民法典施行法》第3条第2款对国际私法也下了类似的定义：“当案件事实与外国法有联系时，由以下条款决定哪国法律应予以适用（国际私法）。”
  仁者见仁，智者见智。诺伊豪斯（P. H. Neuhaus）、扬•克洛弗勒（Jan Kropholler）、冯•施陶丁格尔（J. von Staudinger）和劳施尔教授等学者却主张将国际私法区分为狭义和广义国际私法。 [7]依照他们的观点，狭义国际私法特指私法领域的冲突法、“抵触法”(Konfliktsrecht)、“法律适用法”或者“指引法”（Verweisungsrecht），界限法（Grenzrecht）或者中间私法（Zwischenprivatrecht），是“涉外私法”（Außenprivatrecht）的一个分支，是对各国法律的实质适用范围进行界定的法律；而广义国际私法是调整具有国际因素或涉外因素的私法关系的一切法律，或者说是调整那些超越一个国家内国法的地域适用范围的私法案件的法律，包括狭义的国际私法（冲突法）、外国人法中的私法规范、内国法中调整涉外案件的私法规范以及国际统一实体法。 [8]
  我们认为，国际私法是一个不断发展的法律部门，研究国际私法的法律学科也在不断的发展中，因此，国际私法的范围也应随着国际私法本身的发展而发展。 [9]事实上，由于国际私法的不断发展，尤其是受欧洲联盟国际私法统一化的影响，德国国际私法学者的观点也在发生变化。尽管他们认为国际私法主要是冲突法，但在他们新近的国际私法著作中，也将国际民事诉讼程序法纳入国际私法的范畴，例如克洛弗勒、冯•霍夫曼（Bernd von Hoffmann）、希尔（Kurt Siehr）、克里斯蒂安•冯•巴尔（Christian von Bar）等人的国际私法著作均为如此。 [10]据此，本文意义上的德国国际私法，既包括其冲突法，也包括其国际民事诉讼程序法。
  （二）德国国际私法的法律渊源
  依照比较法的观点，法律渊源包括法律的历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源和效力渊源等几方面的含义，但通常指法律的效力渊源，即以一定形式出现的法律的类型，包括判例法和制定法。 [11]就国际私法而言，其法律渊源是指国际私法规范赖以产生法律效力的各种表现形式，即赋予国际私法规范以不同法律效力的各种法律文件。 [12]一般认为，国际私法的法律渊源包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。在欧洲大陆的大多数民法法系国家，国际私法的渊源以国内法为主，主要是立法机关编纂或制定的成文国际私法规范；而在普通法系国家，成文的国际私法规范相对较少，法院的司法判例则被认为是国际私法的主要渊源。 [13]
  德国大多数学者认为，德国国际私法的法律渊源主要包括《民法典施行法》中的冲突规范（第3-46条、第220条、第230条以及第236条）、分散在其他单行法中的国际私法规范、国际条约和欧洲联盟法中的国际私法规范， [14] 德国也有些学者将判例法、习惯法和法学文献列入德国国际私法的法律渊源。 [15]对于德国国际私法的法律渊源，最有说服力的当属由埃里克•耶姆（Erik Jayme）和赖讷•豪斯曼（Rainer Hausmann）编辑的《国际私法和国际程序法（法规汇编）》。 [16]它系统地收录、整理了德国国际私法渊源的各种现行法律文件，包括德国《民法典施行法》和其他制定法（Gesetzesrecht） [17]、国际条约和欧洲联盟法中的国际私法规范，在德国国际私法学界享有盛名。本文认为，德国国际私法的法律渊源由德国制定法中的国际私法规范（即“自制的德国国际私法”）、德国缔结或者参加的国际私法条约和欧洲联盟法中的国际私法规范等几部分组成。下文将作具体阐述。
  二、德国国际私法的国内法渊源
  一般而言，国际私法最主要的国内法渊源是国内立法、习惯法、判例、法理及学说。 [18]由于各国国际私法的形成与发展存在差异，因而其国内法渊源也有所不同。德国国际私法的国内法渊源主要包括《民法典施行法》、《民事诉讼法》等其他制定法以及习惯法和判例法。
  （一）《民法典施行法》和其他制定法中的冲突规范
  编纂于《民法典施行法》第一编第二章中的冲突规范是德国冲突法最主要的国内法渊源。德国在1986年进行国际私法改革之前，1896年《民法典施行法》第7-31条规定是德国冲突法的主要渊源，但这些规定只限于人法、婚姻法和继承法等几个方面，而对权利能力、法人、代理、时效、债权和物权等领域几乎付诸阙如，主要适用习惯法。《民法典施行法》1900年生效以后，在希特勒专政的“纳粹”时期和二战结束后一段时期，《民法典施行法》中有关人的身份和婚姻家庭领域的冲突规范多次被立法修改。 [19]
  随着时代的不断发展，1896年《民法典施行法》中僵化的冲突规范越来越不适应社会的需要。20世纪中叶以来，改革德国国际私法的呼声日渐高涨。1971年5月4日德国联邦宪法法院做出的“西班牙人案”判决，加速了德国国际私法的改革进程。1980年，屈内（G. Kühne）教授受德国联邦司法部的委托，提交了一份主要以“德国国际私法参议会”（Deutscher Rat für IPR） [20]的改革建议为基础的国际私法立法草案。1983年，德国联邦政府将屈内提交的立法草案作为政府草案予以通过，并决定启动立法程序。1986年6月和7月，德国联邦议院和参议院先后通过了政府草案。1986年7月25日，德国正式公布了《重新规定国际私法的法律》 [21]，对1896年《民法典施行法》中的冲突规范进行了全面的修订，并于1986年9月1日起施行。修订后的冲突规范仍在《民法典施行法》第一编第二章，一共分为5节：第一节为总则性规定（第3-6条），包括国际私法的定义、国际法条约的效力、物之所在地法的适用、反致和转致、国籍法和公共秩序等内容；第二节规定自然人和法律行为的准据法（第7-12条）；第三节为家庭法（第13-24条）；第四节为继承法（第25-26条）；第五节为债法（第27-38条）。1986年的国际私法改革并没有涵盖所有领域，公司、法人、非合同之债以及物权等仍是立法的空白。
  非合同之债和物权领域国际私法立法的空缺不仅给德国的司法实践造成了法律上的障碍，也使其在欧洲联盟国际私法统一化过程中面临不利的局面。因此，进一步完善国际非合同之债和国际物权领域的冲突法立法，越来越具有紧迫性。1999年5月21日，德国在《联邦法律公报》上公布了《关于非合同之债和物权的国际私法的法律》 [22]，一共有6条规定，于1999年6月1日生效。该法第1条在《民法典施行法》中增加了第38-46条，用以规定国际非合同之债和物权的法律适用问题，并废除了以前的第38条。此外，德国还在1993年、1997年、2000年和2001年对《民法典施行法》中有关亲子关系、消费者合同的冲突规范进行了局部修订。《民法典施行法》尽管历经规模不一的各种改革，但法人、代理等领域仍是德国冲突法立法的空白，德国立法机关目前对此还没有立法计划，因此，对于涉外法人、代理等领域的法律适用问题，依然适用习惯法和判例法。 [23]
  除了《民法典施行法》以外，德国其他制定法中也含有一些冲突规范，例如《防止德国文物外流法》（Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung）第20条、《反限制竞争法》第130条第2款、《民事诉讼法》（ZPO）第1051条、修订后的《著作权法》（Urheberrechtsgesetz）第30条、第32a 条和第32b条、经2003年立法修订后的《破产法》（Insolvenzordnung）第335-342条，等等。
  （二）德国国内法中的国际民事诉讼程序规范
  德国有关民商事案件的国际管辖权、外国判决的承认与执行、外国法的确定和证明、法律保护和法律救助、仲裁、外国文书的认证、破产程序等领域的国际民事诉讼程序规范，主要规定在《民事诉讼法》、《非讼事件法》、《失踪法》、《家庭法修改法》、《领事法》、《破产法施行法》、《劳工派遣法》、《关于依照外国法收养子女的效力的法律》、《关于电子签名框架条件的立法》 [24]等相关法律中。另外，德国为转化、实施某些国际民事诉讼程序法公约或欧洲联盟相关立法而颁布的法律，如2001年2月19日《承认与执行实施法》，也是德国国际私法的国内法渊源。
  三、德国国际私法的国际法渊源
  根据《德意志联邦共和国基本法》第59条第2款规定，国际条约是德国联邦法律的一部分，因而，对德国有效的国际私法条约也是德国国际私法的法律渊源。
  德国参加并批准的国际私法条约，包括双边和多边国际条约。德国和美国、伊朗、前苏联、瑞士、以色列、法国等国家签署的有关司法协助、文书的公证与认证、判决的相互承认和执行等事项的双边国际条约，重点在国际民事诉讼程序法领域，但其中一些双边国际条约也含有冲突规范，例如，1929年2月17日签订的《德国和伊朗租界条约》第8条第3款第1项就规定，人法、家庭法和继承法问题依据当事人的国籍国法。
  为统一各国的冲突法和国际民事诉讼程序法，海牙国际私法私法会议制订了一系列国际私法公约。德国积极参与海牙国际私法会议的缔约活动，派代表参加了1893年的第一届会议，于1955年12月14日正式成为海牙国际私法会议的成员国，并加入和批准了许多海牙国际私法公约。到目前为止，对德国生效的海牙国际私法公约有： [25]
  （1）1954年3月1日《民事程序公约》；
  （2）1956年10月24日《儿童抚养义务法律适用公约》；
  （3）1958年4月15日《关于承认及执行有关子女抚养义务判决的公约》；
  （4）1961年10月5日《关于行政机关对未成年人保护的管辖权及法律适用公约》；
  （5）1961年10月5日《关于遗嘱形式的法律冲突公约》；
  （6）1961年10月5日《免除外国公文认证要求的公约》；
  （7）1965年11月15日《关于向国外送达民事或商事司法和司法外文书公约》；
  （8）1970年3月18日《关于从国外调取民事或商事证据公约》；
  （9）1973年10月2日《关于承认与执行扶养义务判决的公约》；
  （10）1973年10月2日《扶养义务法律适用公约》；
  （11）1980年10月25日《国际性诱拐儿童民事方面公约》
  （12）1993年5月29日《关于跨国收养的儿童保护与合作公约》。
  此外，德国已经签署、但尚未生效的海牙国际私法公约有： [26]
  （1）1958年4月15日《关于国际货物买卖选择法院的管辖权公约》；
  （2）1980年10月25日《关于提供国际诉讼便利的公约》；
  （3）1996年10月9日的《关于父母亲责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认、执行与合作公约》；
  （4）2000年1月13日《关于成年人国际保护的公约》。
  除了上述海牙国际私法公约之外，对德国生效的国际私法公约还有1929年《统一国际航空运输某些规则的华沙公约》及其1961年《瓜达拉哈拉附加议定书》、1956年《国际公路货物运输合同公约》、1968年《布鲁塞尔公约》及其议定书、1980年《罗马公约》、1980年《国际铁路运输公约》和《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《洛迦诺公约》和《国际代收帐款业务渥太华公约》等。此外，德国还参与了大量有关无国籍人和难民法律地位以及国际商事仲裁方面的国际条约。 [27]
  在国际私法条约与德国制定法关系上，即国际法与德国国内法的关系问题，德国坚持二元论观点。国际私法条约要在德国发生国内法效力，一般都通过“转化”（Transformation, Umsetzung）或者“并入”（inkorporieren）这两种方式。例如，1968年《布鲁塞尔公约》和1980年《罗马公约》均在德国生效，但这两个公约的生效方式不同：对于《布鲁塞尔公约》，德国于1972年7月29日颁布了“关于《布鲁塞尔公约》的同意法”宣告该公约可在德国直接适用，即采用的是并入方法；对于《罗马公约》，德国1986年7月25日颁布的“关于《罗马公约》的同意法”第1条第2款却声明该公约第1-21条不能在德国直接适用，而是将该公约第1-21条稍做改动后转化为《民法典施行法》第27-37条。根据《民法典施行法》第3条第2款第1句，国际条约的规定，只要其已经成为可直接适用的内国法，则优先于《民法典施行法》规定。该规定不仅适用于冲突法，也适用于国际民事程序法。据此，我们可以认为，只要国际私法条约已成为可直接适用的内国法，则优先于相应的德国制定法。
  四、欧洲联盟法 [28]——德国国际私法日益重要的法律渊源
  欧洲联盟是当今多极世界格局的重要一极。在半个多世纪的风雨历程中，欧洲联盟不仅在经济一体化方面取得了举世瞩目的成就，而且在国际私法的统一化方面也颇有建树，形成了自成体系的欧洲联盟国际私法。在不久的将来，欧洲联盟成员国之间的国际私法将会逐步走向统一。欧洲联盟法中的国际私法规范，包括基础性共同体法 [29]和派生性共同体法中的国际私法规范，本文主要指派生性共同体法中的国际私法规范，即欧洲联盟理事会在与欧洲共同市场相关的核心领域（如公司法、合同法、物权法、知识产权法、消费者保护法、社会保障法、破产法和国际民事诉讼程序法）通过颁布条例（Verordnung, Regulation）和发布指令（Richtlinie, Directive）的形式进行的国际私法立法。
  依照欧洲法院通过“范根和路斯案”（Van Gend & Loos）以及“Coasta v. ENEL案”所确立的欧洲共同体法的直接效力和优先效力原则，在与成员国法的关系上，欧洲联盟法具有直接效力和优先效力，在国际私法领域亦然。无论是基础性还是派生性共同体法中的国际私法规范，由于其属于欧洲共同体法的一部分，在与德国制定法的关系上，具有直接效力和优先效力。因此，即使德国颁布的国际私法规范后于欧洲共同体法，在两者发生冲突时，后者优先适用。 [30]
  （一）欧盟国际私法条例在德国的直接适用
  1997年签署的《阿姆斯特丹条约》将民事司法合作事项从欧洲联盟“第三支柱”（司法与内务合作）转移到“第一支柱”（欧洲共同体）。根据修订后的《欧洲共同体条约》第61条c)项、第65条和第67条，为统一各成员国的国际私法，欧洲共同体有权通过颁布条例和发布指令的方式直接进行国际私法立法。尤其是《阿姆斯特丹条约》于1999年5月生效后，欧洲联盟理事会在国际私法领域颁布了一系列的条例和指令，实现了国际私法的“共同体化”（Vergemeinschaftung, Communitarization），标志着“欧洲联盟国际私法”的产生。到目前为止，欧洲联盟在公司法、破产法和国际民事诉讼程序法等领域颁布了一系列条例，主要有：
  （1）2000年5月29日《关于破产程序的第1346/2000号（欧共体）条例》；
  （2）2000年5月29日《关于婚姻事项及夫妻双方子女的父母亲责任事项的管辖权及判决的承认与执行的第1347号（欧共体）条例》，即《布鲁塞尔条例II》；
  （3）2000年5月29日《关于送达的第1348/2000号（欧共体）条例》；
  （4）2000年12月22日《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号（欧共体）条例》，又称为《布鲁塞尔条例》或者《布鲁塞尔条例I》；
  （5）2001年5月28日《关于取证合作的第1206/2001号（欧共体）条例》；
  （6）2001年10月8日《关于欧洲公司章程的第2157/2001号（欧共体）条例》；
  （7）2003年11月27《关于婚姻事项及父母亲责任事项的管辖权及判决的承认与执行并废除第1347/2000号（欧共体）条例的第2201/2003号（欧共体）条例》，简称《布鲁塞尔条例IIa》；
  （8）2004年4月21日欧洲议会及理事会通过的《关于为无争议债权实行欧洲执行令的第805/2004号（欧共体）条例》。
  此外，在《阿姆斯特丹条约》生效之前，欧洲共同体的前身欧洲经济共同体在社会保障、知识产权、消费者保护等领域颁布的一些条例也含有国际私法条款，主要有：
  （1）1971年6月4日《关于对劳工、个体户及其在共同体领域内迁徙的家庭成员适用社会保障制度的第1408/71号条例》第13-14条；
  （2）1985年7月25日《关于创设欧洲经济利益联合体的第2137/85号条例》第2条、第15条、第19条第1款；
  （3）1991年2月4日《关于建立定期航空运输拒绝登机赔偿体系共同规则的第295/91号条例》第1条；
  （4）1993年12月20日《关于共同体商标的第40/94号（欧共体）条例》第14、97-98条。
  《欧洲共同体条约》第249条第2款明确规定：“条例具有普遍效力，它的各个方面都有约束力，并直接在成员国适用。”条例的直接适用效力意味着，条例在各成员国直接适用，不需要经过国内立法机关的批准、核准、确认和接受等程序，直接约束成员国的国家机构、自然人和法人，欧洲法院也无需根据成员国之间的协议而直接取得对条例的解释权。因此，欧盟理事会制定的上述国际私法条例在德国具有直接适用的效力，成为德国国际私法的重要渊源。另外，德国为实施和补充《关于送达的第1348/2000号条例》和《关于取证合作的第1206/2001号（欧共体）条例》的有关条款，通过2003年11月4日《欧共体取证实施法》 [31]在《民事诉讼法》中增设第11编，用2章的篇幅（第1066-1075条）专门规定欧洲联盟内的送达和取证等司法合作问题。
  （二）欧盟国际私法指令在德国的转化
  除了上述条例之外，为协调各成员国有关消费者保护、劳工保护、电子商务、保险法、文物保护、企业破产、诉讼费用救助等方面的法律，欧洲共同体发布了一系列指令，这些指令中也含有国际私法条款：
  （1）在消费者保护方面，主要有1993年4月15日《关于消费者合同中不公平条款的第93/13号指令》第6条第2款，1994年10月26日《关于不动产分时段使用权的第94/47号指令》第9条，1997年5月20日《关于在远程销售中缔结合同时保护消费者的第97/7号指令》第12条第2款，1999年5月25日《关于消费品买卖和担保的第99/44号指令》第7条第2款，2002年9月23日《关于向消费者提供远程融资服务的第2002/65号指令》第12条第2款；
  （2）劳工保护：1996年12月16日《关于在提供劳务方面派遣劳工的第96/71号指令》第1条第1款、第2条、第3条第1款和第7款；
  （3）电子商务：2000年6月8日《关于电子商务的第2000/31号指令》第1条第4款和第3条第1-4款；
  （4）保险法：1988年6月22日《关于协调有关除人寿保险以外的直接保险的法律规定和行政规章以便利服务提供自由的有效行使并修订73/239号指令的理事会第88/357号指令》第7条、1990年11月8日《关于协调有关直接寿险的法律规定和行政规章以便利服务提供自由的有效行使并修订第79/267号指令的理事会第90/619号指令》第4条和2002年11月5日《关于人寿保险的第2002/83号指令》第32条；
  （5）文物保护：1993年3月15日《关于返还从成员国境内非法掠走的文物的第93/7号指令》第9条和第12条；
  （6）企业破产程序：2001年3月19日《关于保险企业整顿和清算的第2001/17号指令》和2001年4月4日《关于信贷机构整顿和清算的第2001/24号指令》；
  （7）诉讼费用救助：为了使经济困难者在欧盟跨境争议中德国适当的法律救助，在联盟层面上确定诉讼费用救助的共同最低标准，欧盟理事会于2003年1月27日颁布了《关于诉讼费用救助的第2003/8号指令》。
  根据欧洲共同体法的有关要求，成员国有义务在规定的时间内将上述指令转化为国内法。在转化的过程中，各成员国享有一定的自由酌定权。德国立法机关通过多次立法，将欧盟上述指令中的国际私法条款转化为内国法，使其成为德国国际私法的法律渊源。例如，1998年5月15日《文物返还法》（Kulturgüterrückgabegesetz）第1-8条系从1993年3月15日《关于返还从成员国境内非法掠走的文物的第93/7号指令》转化而来；1996年2月26日《劳工派遣法》（Arbeitnehmer- Entsendegesetz）第7条第1款则转化了《关于在提供劳务方面派遣劳工的第96/71号（欧共体）指令》第3条第1款规定；经1990年和1994年立法修订的《保险合同法施行法》（Einführungsgesetz zu dem Gesetz über den Versicherungsvertrag，1994年7月21日文本）第7-15条则转化了上述保险服务指令中有关保险合同法律适用的条款；《民法典施行法》第29a条规定则是德国转化欧盟上述一系列消费者保护指令的结果，并形成了统一的特殊领域消费者合同法律适用规则；经2001年12月14日《关于电子商务法律框架的立法》 [32]第1条修订的《电信服务法》（Teledienstgesetz）第4条则转化了《关于电子商务的第2000/31号指令》的相关条款；为实施《关于诉讼费用救助的第2003/8号指令》，德国通过2004年12月15日《欧共体诉讼费用救助法》 [33]第1条在《民事诉讼法》中增设了第11编第3章第1076-1078条。
  再以破产法为例，为转化《关于保险企业整顿和清算的第2001/17号（欧共体）指令》和《关于信贷机构整顿和清算的第2001/24号（欧共体）指令》，并使德国破产法的规定与欧盟《关于破产程序的第1346/2000号（欧共体）条例》保持统一，德国于2003年3月14日颁布了《重新规定国际破产法的法律》。 [34]该立法第1条和第2条分别对1994年的《破产法施行法》和《破产法》进行了较大修改：第1条对《破产法施行法》第3部分，主要是第102条进行了全面的修订，将该条的标题改为“《关于破产程序的第1346/2000号（欧共体）条例》的施行” [Durchführung der Verordnung(EG) Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren], 并将经2001年10月26日立法第9条修订的第102条内容全部废除，在第102条下设11个分条，分别规定属地管辖、开始破产程序的决定的论证、权力冲突的避免、破产计划、通知债权人等事项；经该立法第2条修订的《破产法》增设第11编一共24个条文专门调整国际破产中的管辖权、法律适用、破产管理人之间的合作等问题。
  从上可见，在公司法、保险合同法、文物保护、知识产权法、消费者保护、破产法和国际民事诉讼程序法等与欧洲共同市场密切相关的领域，来源于欧洲联盟法的国际私法规范的触角逐渐伸入德国国际私法内部，使其法律渊源越来越多地打上了欧洲联盟法的烙印，从而日益呈现出“欧盟化”（Europeanization, Europäisierung） [35]]倾向。随着欧洲联盟国际私法统一化进程的推进和欧洲共同体国际私法立法的加强，这种趋势将更加明显。