西欧探寻短期监禁刑替代措施的历程

西欧启蒙运动之后，监禁刑，尤其短期监禁刑，不仅被认为是人道的，而且还被认为是一种能真正促进罪犯改造、特别是有利于青少年犯回归社会的理想刑罚方法。因此，西欧一些国家纷纷把监禁刑和限制自由刑作为代替当时普遍存在的死刑、肉刑、划船苦役等的刑罚措施。据学者们的研究，到19世纪下半叶，西欧一些国家所判短期监禁刑的比例已占所有被判监禁刑总数的75%。然而另一方面，监禁刑尤其是短期监禁刑的作用很久以来均受到质疑。19世纪中叶，法国犯罪学家、刑罚改革家B·马萨格尼(Bonneville de Marsagny)和富兰克(Frank)以及时任英国霍华德协会(the Howard Association)秘书的脱拉克(Tallack)在其著述中猛烈批评短期监禁刑，并提出了若干不剥夺自由的替代措施。不少学者认为短期监禁刑的弊端主要有三：其一，短期监禁刑因其时间太短而不能给犯罪人以接受教育或促进道德改良的足够时间，但它却使犯罪人有足够的时间受到其他犯罪人的不良影响，从而进一步学坏。其二，从一般威慑与特别威慑的角度来看，短期监禁刑也不具有积极意义。因为时间太短，无论是对犯罪人还是对其他社会成员均不具有威慑力；相反，蹲监狱时间再短也能损害一个人的自尊，而一个丧失了自尊的人很容易成为累犯。其三，若大量适用监禁刑(包括短期监禁刑)，就需要建造足够的监所，这必将耗费国家大量财力物力。正是因为这些原因，西欧各国从19世纪末便开始了积极探索短期监禁刑替代措施的历程。

    一、20世纪70年代之前

　　19世纪末，随着国际监狱协会(the Commission Internationale Pénitentiaire)等国际性组织的成立，短期监禁刑的弊端在国际刑事法学界引起了严重关注。1872年在伦敦、1885年在罗马召开的“国际监狱大会”(the International Penitentiary Congress)上，提出了最大限度减少使用短期监禁的建议。特别值得一提的是德国学者李斯特(Franz von Liszt)关于短期监禁刑的见解。作为“反对短期监禁刑运动”的一位斗士，李斯特一针见血地指出：我们今天的刑事司法几乎完全依赖于短期监禁刑。我们正冒着这样的危险：如果短期监禁刑一无是处，那么我们的整个刑事司法制度则一钱不值。然而不幸的是，事实正是如此。短期监禁刑不仅是无用的，而且它极大地毁坏了法律制度，甚至全然断送了刑法制度。短期监禁刑不仅是无价值的，而且事实上是有害的。它既不具有威吓的作用，也不具有改造的功能，它只能使犯罪人受到传染。李斯特的观点代表了国际刑法学家协会(the Internationale Kriminalistische Vereinigung，1924年为国际刑法协会the Association Internationale de Droit Pénale所取代)的主流意见。这一思想对西欧各国的刑事司法与刑事政策影响深远而巨大。直到今天，在西欧国家的刑事司法制度和刑事政策之中仍可看出该思想的踪迹。

　　从20世纪开始，人们从更广泛的实践与理论意义上来探寻刑罚制度的改革之路。对于欧洲各国的刑罚制度来说，作为这一国际运动结果的最重要表现就是：引入了刑罚测量方法、创立了青少年犯的分别处罚制度，拓宽了罚金刑的适用范围，建立了缓期执行(the suspended sentence)与缓期判决(probration)制度。学者们在那一时期的国际会议与理论著述中提出了许多替代短期监禁刑的措施。这些替代措施主要有：劳动刑(the work sentence)；当众惩戒(the public reprimand)；保释(bail)；软禁(the house arrest)；取消或限制某种权利与鞭笞(flogging)等。然而学者们的这些建议多数并没有被欧洲各国的立法者所采纳，即便其中少数建议被纳入了刑法典，但实践中依然是形同虚设。尽管如此，随着时间的推移，曾经作为主要的对犯罪的刑法反应的短期监禁刑逐渐开始退居幕后，取而代之的是罚金刑和缓期判决。在刑事司法实践中，短期监禁刑的适用虽然数量上已经大大减少，但在刑法中依然还有存留。

　　二次世界大战后，西欧各国短期监禁刑的适用发生了重要转变。根据斯雷肯(Snacken)的论证，这一时期虽然短期监禁刑仍被少量适用，但多是出于“短、严、震”(short，sharp，shock)的刑事政策考虑，而且多以审前拘禁(pre-trial detention)的形式进行。“有时候适用短期监禁刑是为了慎重地开始一项处遇计划，有时候适用短期监禁刑是与一般威慑有关，有时候则是作为一种较轻的替代长期监禁刑的措施来使用。”事实上，在多数西欧国家，短期监禁刑早已是作为一种罚金易科的措施来运用了。

　　二、20世纪70年代以后

　　20世纪70年代之初，西欧经历了一次经济危机。这次危机引起了一系列社会连锁反应：福利国家梦想的破裂，都市化工业化与技术变迁引致社团和家庭等社会组织的解体，作为社会调整器的立法大量增加，犯罪率迅速增长，人们对罪犯处遇的刑事政策高度失望等等。所有这些社会问题使西欧各国的刑事司法制度不堪负重，监狱人满为患。为了在刑事政策上寻找出路，人们在无可奈何之际又把目光投向了短期监禁刑。因此，短期监禁刑这件昔日的时装在20世纪70年代始又在西欧流行起来，再度成为刑事政策与刑事法学关注的热点。

　　但是，现在的短期监禁刑与19世纪后期的短期监禁刑存有重大区别：首先，人们对刑罚考虑更多的是：刑罚应该更人道、更无害和更经济；其次，主张该思想并非主要是专家学者们(特别是刑法学家与犯罪学家)的事，它已经成为国内政府与国际政坛在研讨政治与社会问题时的必要议题，公共社会与政治事务对刑事司法制度表现出浓厚的兴趣；其三，短期监禁刑扩大了适用范围，不仅适用于轻微犯罪，而且也可以适用于那些具有中等危害程度的犯罪。

　　值得注意的是，虽然70年代后短期监禁刑在西欧适用明显增多，但各国并没有忽视其严重的负面效应，一直没有放弃探寻短期监禁刑替代措施的努力，甚至联合国的有关文件也号召各国积极推行监禁刑的替代措施。现在，监禁刑的替代措施再也不被认为是一些偶然的、零碎的经验性行为或慈善组织的善举，它应该作为全球范围内处理犯罪问题的整个策略的一部分。各国政府应该作出努力，将更多的物力财力投入到发展新的(监禁刑)替代措施和改造那些旧的(监禁刑)替代措施上去，以期改善监狱对于惩治犯罪无能为力的状况。这乃是减少精神康复处所关押人犯这一总趋势的必要步骤。这一行动展示了社会精神健康的特性。事实上，社会不可能把所有精神紊乱者与智力迟钝者全部送进收容所，不可能放逐所有穷人，也不可能把老年人都送往救济院。对这些人应当关爱与扶助，使其回归公共社会，这将减少社会成员的无助与孤独意识。通过让社会负起责任以适当的方法来对待那些可能犯罪的人，社会就可能更有效地防止犯罪。

　　对短期监禁刑替代措施的研究以及这方面知识与经验的交流，再也不只是国际刑法协会(the Association Internationale de Droit Pénale)、国际刑罚与监狱基金会(the International Penal and Penitentiary Foundation)、欧洲缓刑常设大会(the Conférence Permanente Européenne de la probation)和国际社会防卫协会(the SociétéInternationale de Défense Sociale)这些非政府机构所关心的话题了。诸如欧洲理事会犯罪问题欧洲委员会(the Duropean Committee on Crime Problems of the Council of Europe)与联合国犯罪预防与控制委员会以及经济与社会理事会(the Committee on Crime Prevention and Control and the Economic and Social Council of the United Nations)这样的政府组织机构也积极推动探寻短期监禁刑的替代措施。1980年，联合国以“减少关押的矫正及其对剩余囚犯的影响”(Deinstitutionalisation of corrections and its implications for the residual prisoner)为主题，在委内瑞拉首都加拉加斯召开了第6届联合国关于犯罪预防与罪犯处遇大会(the Prevention of Crime and theTreatment of Offenders)，大会秘书处的工作报告指出：刑事司法要减少精神康复处所关押人犯。因为，监狱的特性与其使犯罪人康复的功能具有内在矛盾性。监禁违反了人类的本性，监狱则使囚犯的人格感削弱。现在我们更加清楚地了解到，监禁不可能促使犯罪人过一种守法生活，也不可能减少犯罪率，我们应当寻求在“狱外”或“不用监狱”来改造罪犯。

　　1981年，根据联合国前述会议精神，欧洲理事会议会大会(the Parliamentary Assembly of the Council of Europe)召开了。基于社会与健康问题委员会(the Committee on Social and Health Qestions)的一项建议，这次大会形成了(1981)914号文件——《关于社会形势的原则》(On Economic Crisis and Crime)的《第3号决议》(Resolution 3)。该决议指出，经济危机可能削弱刑事司法制度的有效功能。关于如何消除这种有害影响，《第3号决议》认为应当采取以下办法：(1)要尽量减少监禁刑(特别是短期监禁刑)的使用，要尽快设计出适当的监禁刑替代措施在经济危机时期适用；(2)要尽可能限制对青少年犯适用监禁刑，因为对青少年犯来说，用监禁刑来使他们复归社会是特别困难的；(3)要尽可能发展非监禁措施与扩大非犯罪化。

　　整个80年代，欧洲的决策者们更加实用主义化并奉行经济节俭原则。1986年，欧洲理事会发表了以“监禁刑的替代措施”(Alternative Measures to Imprisonment)为题的报告。该报告指出：从当前财政经济状况来看，寻求监禁刑的替代措施十分必要。与监禁刑有关的经济耗费增长速度实在太快，致使经济形势在诸多方面成为制定刑事政策发展计划的决定性因素。面对监狱人满为患的状况，实务家们再也不简单地以犯罪学标准(如累犯、处罚性质)来论争问题，却转而以社会经济的标准(如刑罚的财政与社会耗费、刑罚的社会效果)来看待问题了。几乎所有的西欧国家都在为刑事司法机器过度耗费税收但监狱收容能力仍极度短缺而头疼。

　　为了克服刑事司法制度中存在的上述问题，西欧各国分别采取了相应措施：

　　1.瑞典：为了最高效率发挥监狱的容纳能力，对监狱实施高度自动化管理。

　　2.法国与荷兰：修建新的刑罚执行场所与重新起用过去已经关闭的刑罚执行场所。

　　3.法国与意大利：赦免罪犯。法国1981年7-8月赦免12000名囚犯，意大利1986年12月赦免8000名囚犯。

　　4.法国：减少审前监禁的适用；荷兰：优先处置审前监禁的囚犯。

　　5.奥地利、法国、比利时：改单人囚室为双人囚室。

　　6.法国：监禁刑的执行私人化(privatising)。

　　7.荷兰与丹麦：扩大假释范围。

　　虽然这些措施一定程度上缓解了监狱收容能力不足的矛盾，但并没有从根本上解决监禁刑造成的一系列问题。正是这一原因，迫使西欧国家政府积极寻求替代短期监禁刑的措施。

　　早在1976年，欧洲理事会司法部长会议根据《欧洲委员会关于犯罪问题的报告》(the Report of European Committee on Crime Problems)，通过了名为“关于替代监禁刑的一些刑罚方法”(On Some Alternative Penal Measures to Imprisonment)的(76)10号决议。该决议给西欧探寻短期监禁刑的替代措施注入了活力。《决议》要求欧洲理事会成员国政府不仅要进一步努力发展诸如缓刑与罚金刑这样一些已有的替代措施，而且还应研究各种新的替代监禁刑措施，并尽可能加以立法化，特别应当：(1)考虑那些仅仅表明行为人有罪而并不对犯罪人适用实体刑罚的刑罚方法；(2)考虑在行为人被定罪后延期判决的方法，以便适用有利于犯罪人改善的刑罚；(3)调查社会服务(community service)的优点，尤其是它所提供的机会——对犯罪人来说，通过从事社会服务能够修正其不良思想；对社会来说，通过接受犯罪人的自愿工作这一合作，为其积极创造回归条件；(3)考虑半监禁形式——作为完整监禁的一种中间形式，它将有助于被定罪人保留或修补他同社会的联系。

　　20世纪80年代前期，联合国经济与社会理事会提出了一个类似文件。而在第6届和第7届联合国关于犯罪预防和罪犯处遇大会上，也形成了相应的文件。1986年，欧洲理事会发表了一份按年代编写的关于欧洲理事会成员国有关替代监禁刑的考察报告。此前一年，联合国报告——“监禁刑的替代措施与罪犯重新安置方法”(Alternatives to Imprisonment and Measures for the Social Resettlement of Prisoners)已公诸于世。该报告对欧洲理事会成员国政府如何执行联合国第6、7届关于犯罪预防和罪犯处遇大会精神的情况作了总结。然而，联合国的两个报告只是对一些基本替代处罚措施进行了考察，以求避免或减少联合国成员国有关部门在审前审中和定罪后的刑事诉讼阶段运用的监禁刑。但关于各国立法者运用相关减少短期监禁刑的处罚方法，例如，分流计划(diversion program)、不同形式的非犯罪化、非刑罚处罚化、减轻刑罚化(down-penalisation)、约束法官从严掌握处刑标准和更严格地阐述判刑理由等等，联合国的报告均没有涉及。

　　在过去二十多年的时间中，西欧国家所采取的减少短期监禁刑的措施乍一看是成果卓著的，其具体可替代短期监禁刑的措施有二十多种。然而，进一步考察这些替代措施的本质与效用，并不能令人乐观。尤其值得注意的是这样的事实：人们认为，替代短期监禁刑的方法中有相当部分并不足以取代短期监禁刑。例如，间歇性拘禁(Periodic Detention)、半拘禁(semi-detention)、半自由(semi-liberty)、周末监禁(weekend detention)、以劳代刑(work release)以及缓期执行(the suspended sentence)在大多数西欧国家中，只是监禁刑的补充形式，而并非真正的监禁刑的替代措施。

　　此外，将一些监禁刑替代措施在立法上交给法官去自由裁量，赋予了法官更大的选择余地，但实践中，它们仅用于十分有限的场合。例如，限制或剥夺权利(资格)在西欧很多国家的刑法典中都有规定，但法官几乎从来不认为该措施足以替代监禁刑。以法国为例，取消或限制特定权利作为一种处罚措施早在1975年就规定进了刑法(原刑法典第43条)，显然，立法者是将之作为一种替代短期监禁刑的措施加以规定的。而在刑事司法实践中，该措施的适用仅占矫治处罚的1%或2%。人们甚至公开提出质疑：这些措施怎么能真正代替监禁刑?其他替代措施诸如惩戒(reprimand)、延期判刑(deferment of sentence)、附条件或无条件假释(conditional or absolute discharge)以及赔偿被害人损失等的情况亦复如此。惟一的例外就是社会服务(community service)了。在大多数西欧国家，就所有作为短期监禁刑的替代措施而言，只有社会服务这一种形式有扩大使用的趋势。与罚金和缓期执行这两种传统的替代措施一道，社会服务作为一种替代措施在减少短期监禁刑方面正扮演着超乎想象的角色。

　　三、迷茫中的希望：社会服务

　　现代社会服务(community service)的起源通常被认为始于英国1972年的《刑事司法条例》(the Criminal Justice Act 1972)，但是，以公益劳动来代替剥夺自由刑却有着久远的历史根源。德国学者冯·亨梯西(Von Hentig)在其有关刑罚史的著作中指出，自中世纪始，德国的许多城镇在其章法中就规定：那些不能如期缴纳罚金的人，可以用公益劳动来抵偿因不能缴纳罚金而应得的拘禁刑。那时，具有替代性质的公益劳动主要有：修筑城墙；清理城镇渠道。1614年，瑞士的伯尔尼市将类似的规定引进了自己的立法。从17世纪开始，公益劳动在不同国家的各种文献与有关刑罚运用的记载中均可发现。最常见的表述形式就是“强制劳动”(Arbeitsstrafe)或“劳动刑”(work sentence)。这就意味着，不能或不愿缴纳罚金的人，可以用公益劳动来抵偿罚金。有时候这种刑罚措施也适用于剥夺自由的场合。早期的“强制劳动”或“劳动刑”主要存在于德国与瑞士两国的立法中。当时，判令犯罪人从事公益劳动，不仅可作为罚金刑的一种替代措施，而且也可以作为监禁刑的替代措施。1698年的《奥古斯都撒克逊法典》(the Saxon Codex Augusteus of 1698)就规定：法官可以对犯罪人适用“手工劳动刑”(Handarbeitsstrafe)来代替监禁刑或罚金刑，并规定，劳动三天折抵监禁刑期一天。学者皮斯(Pease)曾经论及的一种令人感兴趣的社会服务的雏形——服劳役(immpressment)，在英国出现得更早。这种刑罚措施最早见诸于1597年的《依丽莎白流浪条例》(the ElizabethanVagabonds Act of 1597)。根据拉德兹诺维兹(Radzinowiz)的考证，作为一种刑罚方法，服劳役适用于“各类放荡懒散之人、流氓、流浪汉以及健壮的乞丐。”17世纪，服劳役作为罚金违约拘禁刑(default detention)的一种替代措施引入之后，1701年和1703年的《叛变条例》(the Mutiny Acts of 1701 and 1703)采用了它。故服劳役又成为死刑、流放刑、监禁刑的替代刑。

　　现今的社会服务与过去的服劳役或“强制劳动”有一个相似的特点，即二者的适用都须得到被定罪人的同意。从19世纪起，如同英国的情形一样，公益劳动作为一种自愿承担刑事责任而又为了避免适用监禁刑或强制执行监禁刑或罚金刑的措施，也为法国与瑞士等国家所接受。

　　虽然判令犯罪人从事不剥夺自由的社会服务以不同的形式在西欧一些国家存在已久，但学者们对其真正产生兴趣却是19世纪中叶的事情。使学者们对社会服务产生浓厚兴趣的原因很多，但最直接的原因乃是：作为使犯罪人回归社会的重要手段的监禁刑并不能发挥有效作用，而短期监禁刑使用数量大幅度增加，特别是罚金违约监禁的大量使用使情况变得更糟。几乎在所有的西欧国家，刑事司法部门发现它们不得不面对难以克服的人道问题与其他社会问题，他们不得不寻找走出死胡同的新方法。19世纪中叶以后，人们把注意力投向业已存在但很少适用且知之不多的各种劳动刑，乃是人们寻求新的有效刑罚措施的必然结果。

　　1864年，法国学者B·马萨格尼和富兰克首先提出要扩大社会服务适用范围，以期取代所有罚金违约监禁刑。当时这一意见受到国内外广泛赞赏。人们向1872年和1885年分别在伦敦和罗马召开的国际监狱大会(the International Penitentiary Congress)以及1889年和1891年召开的国际刑法学家协会(the Internationale Kriminalistische Vereinigung)先后提交了关于监禁刑替代措施的议案。特别是对社会服务作为短期监禁刑的替代措施之优缺点以及实践可能性，在这些会议上得到了充分讨论。

　　虽然把社会服务作为一项刑罚制裁方法在理论上受到普遍欢迎与支持，但当涉及实践细节时，人们的意见便出现了分歧。其中最主要的是：推行社会服务，是否有足够可行的劳动场所?谁来负责从事社会服务的犯罪人的执行与监督?这样做是否能保证不降低刑事司法质量?是否可以避免不公正发生?此外，还有两个问题也是学者们争论较多的：第一个问题是在第一次国际监狱大会时期提出来的，即：是否劳动刑应当在刑罚体系中独立加以立法规定?有学者认为，劳动刑不应局限于代替罚金违约监禁刑，而也应当用来代替其他监禁刑。但这一观点遭到李斯特的坚决反对。他认为，劳动刑只能限于替代罚金违约监禁刑。第二个问题是：是否应赋予劳动刑强迫性，即被定罪人即使不同意也可对其适用之?对此，李斯特持积极肯定的观点。他说，被判罚金刑的人，应当强制其从事社会服务。但另一位知名学者斯脱斯(Stooss)则声称：被定罪人自己同意从事公益劳动，应当是社会服务这一替代措施的基本精神。

　　尽管西欧社会各界在用社会服务来替代监禁刑问题上认识并不完全统一，但用公益劳动来代替监禁刑的基本思想从19世纪末已为欧洲的许多立法者所接受。例如，意大利(1889)、挪威(1902)、德国(1924)、葡萄牙(1929)和瑞士(1942)的刑事法律中均规定了社会服务这一替代措施。值得注意的是，虽然李斯特坚决主张劳动刑只适用于那些不缴纳罚金而被处拘禁的场合，换言之，社会服务只能作为罚金违约拘禁刑的替代措施，但欧洲的立法者们并没有采纳他的理论见解，所有的立法规范都把被告人的“同意”(consent)作为适用社会服务的前提。

　　20世纪60年代后期以来，减少监禁刑特别是短期监禁刑，一直是西欧各国刑事政策的核心目标。学术界对短期监禁刑的有效替代措施——社会服务也表现出空前热情。很短时间内就有3部专著分别在德国、荷兰与英国问世。这些学术研究在当代社会中第一次完整论证了社会服务作为一种替代监禁刑措施的可行性，并提出了如何使其定型化的建议。

    今天，欧洲理事会成员国中的大多数国家早已在《伍顿报告》(Wootton Report)和“关于犯罪问题的欧洲委员会”《关于替代监禁刑的刑罚方法的报告》的鼓励下，纷纷响应欧洲理事会部长委员会(76)10号决议的号召，把社会服务作为监禁刑的替代措施立法化。社会服务这一符合联合国在“狱外”或“不用监狱”来改造罪犯号召精神的监禁刑替代措施，已成为西欧许多国家刑罚制度的重要组成部分，并以其特有的昂然生机发挥着促使犯罪人回归社会的积极作用。