论要约之构成（杭州律师林建平）

合同订立通常是一方当事人向特定一方或多方发出内容足够详细和确定的要求并表达就此内容想与对方订立合同的愿望，相对人如果也对此抱有兴趣并在合理期限内（如果对方对此期限有过明确的要求，那么应该在规定的期限内）对对方所提的要求表示完全地同意而不提任何的异议时，合同便告成立。这一现象用法律专业用语可以简单的表示为：一方发出要约，受要约方承诺，合同成立。在现实生活中一个合同的订立并不总是如此简单，而大多是经过要约-反要约-再要约，一系列的要约组成的要约群颇费周折才完成合同的。其中对双方当事人都具有不可小视的意义的是：合同是何时成立的。因为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”（法律另有规定和当事人另有约定的除外），这样私人的约定便以法律之力确定了彼此间的权利和义务关系，在没有免责的情况下不履行或不适当履行义务者将承担相应的法律责任。那么如何判断合同何时成立？《合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。我们不难推出在一份合同订立过程中要约可能有多个，但承诺有且只有一个。这样问题似乎变得简单了，我们只要找出哪个是承诺问题便迎刃而解，但事实上在众多意思表示中认定承诺并不是一件让人轻松的事。而认定承诺的困难主要体现在认定要约的困难，因此弄清什么是要约，什么是与之相关的要约邀请以及两者的区别就变得十分必要，而不再毫无意义了。
“要约是指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。”[①]“要约是一方当事人以缔约目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。”[②]“要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。”[③]要约是一项意思表示确定无疑，但要约是不是法律行为却时有人搞错，错误的成因是不怀谨慎学风人的想当然：“一般而言，要约与承诺均是当事人所为的自愿的法律行为。”[④]这种观点把要约和承诺各视为单方行为，使其各有法效，无法解释两个法律行为如何又牵连一块组成一个合同的。如何保证两者的对立统一是深值疑虑的，事实上也无法实现统一。在任何时候要约和承诺都有千丝万缕的联系，要约的发出是为了召唤承诺，承诺的发出是为了呼应要约，两者的产生与存在有个共同的目的--订立合同。把要约和承诺各视为法律行为，割断了两者的天然联系，而要约和承诺的天然联系性使得该学说主张人在解释合同时又不得不联系起来，造成逻辑的混乱和带来了不必要的麻烦。我们因该明确：意思表示是法律行为的必要要素，一项法律行为必然包括一项以上的意思表示，一项意思表示可以成为单独成立一项法律行为（如赠与和遗嘱），但并不是所有的意思表示都可以成为法律行为。有学者在论述要约应与法律行为分开时指出，要约是意思表示，意思表示可以合法的，也可以是非法的，但法律行为都是合法的。[⑤]这种区别我不表示赞同。我的主张前提理论基础是：法律行为并未对行为的合法与否作过评价，法律行为可以是合法也可以是不合法。事实上分歧的原因是：对法律行为行为的合法与否的认识不同。[⑥]
以上对要约的定义基本相同，总结起来一个要约需具备以下几个条件：
（1）要约必须是向相对人发出的意思表示。
合同是双方法律行为，一方的允诺不能成立合同。没有承诺的要约和没有要约的承诺都不可能成为合同，因此如果一项意思表示没有受领对象，那么它再称之为“要约”就失去任何意义了。但仅仅有受领对象是不够的，倘若A对B表示“我愿意以30万的价格把我在C市的D宅卖给E”，那么这种表述并不产生对A的拘束力，即使事后E得知了此事。这里必须区分下面两种情况：一、倘若E事前对B授予受领的权利，并且A在作出表示时已经知道E向B授权的事实。那么在B受领要约时即对A产生拘束力，E获得一项承诺的权利。如果A在作出表示时对E向B授权的事实一无所知，拘束力还未产生，尽管A有意图与E订立一个内容确定的合同，法律也不好野蛮地解释成“A在对B表示时就愿意接受约束”。二、E事前未对B授予受领的权利，但A对B表示“请替我向E转达”，这样B充当了传达人的角色，事后E从B得知，产生A直接向E表示的同样效果。这里还有个问题：由于A的意思表示并不是直接向E发出，而是通过辅助人B传达，这样很难排除B传达错误的可能，这并不是影响要约的效力（要约人撤销要约是另外一回事），传达人没有传达意思表示或推迟传达或误传的风险都由表意人承担。[⑦]传达是一种事实行为，传达人有无行为能力再所不问，意思表示不因传达人的行为能力状况改变它的效力。
要约向一个有完全行为能力的相对人发出，要约的承诺不成问题显而易见，但倘若是向一个不完全的行为能力的相对人发出其又如何处理？我国法律对此没有明确规定，《德国民法典》第131条规定“向不具有完全行为能力的人发出的意思表示，通常必须到达至法定代理人”。这样的规定是法理之中的事，表意人向不具有完全的行为能力的相对人发出要约，目的是期待对方作出法律行为方面的反应，而这种反应必须由法定代理人作出，我们也应对此作出同样的解释。当然在限制行为能力根据《民法通则》第十二条的规定可以单独实施法律行为时，这一解释才不适用。倘若限制行为能力行使了不可单独实施的法律行为，那么由于他的承诺而成立的合同成了一个效力未定的合同；倘若无行为能力人对此承诺，合同无效毫无疑问，但是法定代理人能不能在无行为能力人对此承诺后再一次承诺，也就说无行为能力人的承诺会不会使承诺权消灭？我认为无行为能力人的承诺不使承诺权消灭，法定代理人仍可在合理的期限或规定的期限内承诺。
假如要约人为不完全行为能力人，那么他（她）实施的意思表示不无疑虑，在我国现今的法律体制上并未对其效力作出评价，而是在完成一项法律行为后对法律行为作出评价的。事实上我们评价要约（意思表示）可以准用于有关法律行为的规定，在成立法律行为前就对它的效力作出判断，这对承诺人具有意义，因为要约的效力直接影响将要成立的合同（法律行为）的效力。这样如果承诺人受领要约时就知道要约人为不完全行为能力人，就可以及早进入向法定代理人催告的程序，询问是否追认，这样做能使承诺人避免长时间的不确定并剥夺撤销权的危险和减短承诺人等待的时间，并使合同有效成立成为可能。
对于要约能不能向不特定的人发出是一个值得探讨的问题。一种观点认为要约必须向特定人发出，向不特定人发出的建议为要约邀请，只有向特定人发出要约，一旦受要约人发出承诺，即能成立合同。[⑧]第二种观点认为“要约的相对人可以是特定的人，也可以是不特定的人”，[⑨]“既然我们承认公平竞争的合法性，允许法律的关系主体在经济活动中对合作对象进行多向选择，就没有理由对要约的形式、范围进行限制”。[⑩]第三种观点认为“相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的。” [11]“要约原则上应该向特定人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个。”“要约原则上应该向特定人发出，并不是说严格禁止要约向不特定人发出。” [12]我赞成第三种观点，法律给要约设的初始性质应为“向特定人发出的意思表示”，在表意人没修改这项属性的情况下，向不特定人发出的意思表示我们认定它不属要约，而是要约邀请。如果我们毫无区别地认为向不特定人发出的内容完整的意思表示都是要约，对于表意人便过于苛刻，因为他将要随时准备着履行无数个给付，而表意人的履行能力毫无例外地归于有限，表意人不可能任意多次地履行其描述的给付，那么他因为不履行而承担沉重的违约责任便在劫难逃。这项原理能够解释我们为什么在一般情况下把寄送的价目表、商业广告、标价陈列的商品作为要约邀请。但当表意人以明确而不含糊的方式表明他寄送的价目表或商业广告或标价陈列的商品是要约时，我们没有理由再去干涉。因为一个作为具有完全行为能力的人有能力认识到这样会给他带来的法律后果，另一方面这又往往可以提高交易效率，给表意人带来可观的经济利益。关于悬赏广告的性质一直有争议，有“要约说”、“单方行为说”， [13]我认为“单方行为说”较能维护社会公共利益，也能比较清晰地解释法律现象，而“要约说”在解释“不完全行为人完成悬赏广告内容如何有效”和“不知道悬赏广告的人完成悬赏广告内容又如何向要约人承诺的”颇为吃力，故赞成“单方行为说”。所以本文排除了把悬赏广告作为要约可向不特定人发出的例证。
（2）要约必须具有订立合同的确定意图。
要约人发出要约的目的在于跟受要约人订立合同，要约人也只有通过要约充分表达而被对方识知其订立合同的意图，合同才能在承诺人承诺的情况下有成立的可能。显而易见要约是合同订立的必经阶段，即使在同时表示的情况下相对人之间很巧合地就相同内容发出了与对方订立合同的意思表示（这种情况当然很少），或在第三人制定的合同文本上同时签字，要约还是存在的，只是双方的意思表示既表现为要约，又呈现承诺的性质，即要约和承诺同时发生。但通常情况下要约在前，承诺在后。要约必须具备订立合同的意图使以下行为排除在要约之外：很明显的戏谑行为，社交行为。譬如A对B说“明天下午我们去C俱乐部打网球，晚上我在D餐厅与你共享完晚餐”，这种社会层面的行为并不发生法律上的约束力，原因是任何一个人在种情况下总并不愿意给对方一个具有法律效力的请求权并根本没有意识到自己这样会给对方一个可诉请的权利；正如甲戏谑的表示“美丽的女士，你可爱至极，我情愿鞍前马后为你效劳一辈子”，甲可能是在赞美女士的美貌，或在倾诉自己的爱慕，但绝不是企图订立一个合同，他绝无订立一个所谓的合同而使自己受法律上约束的意思。
《合同法》第十四条中“要约是希望和他人订立合同的意思表示”强调了订立合同的意图（在我看来这种强调是没有道理的）,《合同法》第十五条给要约邀请下了一个定义“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。从两者的定义上看我们很难以“希望不希望”来区别它们，因为要约邀请是“希望他人向自己发出要约（他人和自己订立合同的意思表示）的意思表示”，可见要约邀请通常也有订立合同的意图，只是这种希望和意图体现地较为间接。有时这种意图甚至指明，如A向B申明“一经你承诺，合同成立”，但由于A的意思表示缺少合同的必备条款（没有指明某产品的型号或没有标明价款等等），那么这种意思表示只能作为要约邀请了。要约具有订立合同的（我再在前面加个“确定”，《合同法》用了“希望”一词是败笔所在。）意图没错，但没必要强调，因为这并不足以区别要约与要约邀请，与其他特征相比它反而显得模糊了。
在这里有必要指出学者在论及要约必须具有订立合同的确定意图时通常被忽视而未加阐述的一个问题：由于意图（意思）只是人的内心心理，需要而且必须借助于客观事实显现出来，如果离开了外部表征（表示）谈意图，那么意图便变得琢磨不定，似有似无。因此评价要约也要把内心意思与外在表示结合起来评价，即主观主义和客观主义相结合。我们在倾向体现个人真意的同时，不得不考虑公共利益，诚实信用和交易安全等价值取向，在有的时候法律在两者之间义无返顾地偏向后者，尤其在商法领域这种偏向显得十分明显。有的时候我们把根本没有订立合同意图的意思表示视为要约，如Ａ与Ｂ之间是商业竞争关系，Ｂ想购买一间在Ｃ地的商铺，Ａ想借定约之名，行耽搁Ｂ商机之实，向Ｂ表明自己有一在Ｃ地的商铺愿意卖给Ｂ，如果该表示符合要约的其他要求，并足以使Ｂ相信Ａ愿意跟其订立合同，那么Ｂ的期待利益就应该得到保护，法律承认Ａ的意思表示为要约，经Ｂ承诺（此时还是善意）后Ａ承担合同义务，尽管Ａ一直没有与Ｂ订立合同的意图。 [14]
（3）要约的内容必须具体确定和完整。
要约的内容必须具体确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。假如一项意思表示含糊其词，似是而非，那么相对人就无法获知表意人的意思，便无法承诺。要约的内容必须完整是指要约的内容具有合同的条件，至少是主要条件，即必须具备合同的主要条款。如果要约不具备合同的主要条款，承诺人即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。这样判断合同的主要条款就显得极为重要。合同的主要条款应但根据合同的性质和内容加以判断，合同的主要条款因合同的性质而异，试图提供一个放之四海皆准的条条框框的努力的结果无可避免地归于徒劳。一般而言，对于一个买卖合同价金条款是必不可少；一次特种物交易也必须指明物的性质；对一件举世无双的物品交易，要约人对它进行描述是不可或缺的。看要约是不是具备合同的主要条款，我们看要约被承诺后（加之《合同法》解释后）是不是存在被履行的可能，如果存在解释，那么必须还要考虑这种解释是不是合理。
(4)要约对要约人产生约束力。
《合同法》第十四条规定要约应当符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，“要约应当是意愿或意图的表示。它应当是这样一种行为，即足以使受要约人合理地相信自己已经被授予创设合同的权利”,“如果有根据表明还需要有要约人的某些进一步的行为，受要约人就没有权利以自己的行为创设合同关系，因此此时还没有要约。” [15]
在这里首先要论及的是要约人是否可以排除要约的拘束力。从上面学者的论述看来似乎是持否定态度的，而德国学者和立法却表明了肯定的态度：“根据（《德国民法典》）第145条，要约人也可以排除其要约的拘束力。（在我看来他们所给的解释是失败的。）要约人通常使用“不受拘束”、“不负义务”、“保留中途售出之权利”、“保留自用之权利”等附加字样，来表达自己不受要约拘束。” [16]我认为要约具有约束力是要约区别要约邀请的显著特征，假如我们把要约的拘束力完全排除而使之在拘束力上跟要约邀请无异，那么我们再坚持称它为要约就是狡辩了。要约拘束力不可完全排除并不等于不可局部排除--确切地说对要约拘束力进行限制或说成减弱拘束力。当要约人Ａ在要约中声明“不受拘束”、“不负义务”、“保留中途售出之权利”、“保留自用之权利”，我们可以这样解释：相对人Ｂ仍享有承诺的权利，只是因承诺而成立的合同的效力是未定的，需要要约人的最后确定。有人会问这样跟把它作为要约邀请，把承诺当成要约不是一样？两者是有区别的：在前一种情况受要约人B一经承诺合同已经成立，要约人Ａ对合同效力的确定要以最快的速度作出，倘若要约人Ａ沉默不语，那么我们视为他（她）已确定合同具有效力（这一结论我们从诚实信用解释上就可以获得。）而如果按照后者，Ｂ承诺只是视为要约，Ａ沉默视为拒绝。对这种情况作出后面的解释，实际上剥夺了要约人本因表示而给予受要约人的权利和利益，尽管这种权利和利益相当有限。另外主张后者的人很难解释“效力未定是如何存在的”，我们既然可以把事先知道对方是限制行为能力人所订立的合同视为效力未定的合同（而不视为合同未成立），那么我们为什么不能够把事先知道要约人保留合同效力确定权所订立的合同也看作效力未定的合同呢？！当然两者还是有区别的：与限制行为能力人所订立的合同，法定代理人如果沉默我们解释为不追认。
　要约对要约人产生拘束力是确切无疑的，但是不是对受要约人产生拘束力却有疑问。“要约作为一种定约的意思表示，它能对要约人和受要约人产生拘束力。” [17]而王利明教授对要约如何产生，产生什么样的拘束力并没有提及。有些学者把“受要约人应该在合理的期限或规定的期限内承诺”，“不得改变要约内容”，“要约不得继承和转让”等作为要约对受要约人产生拘束力的证明是极其错误的。因为在要约受领之前，受要约人并没有一个一经自己承诺就可以使成立合同的承诺权，与其说受要约之后承诺权受到限制而使受要约人产生拘束力，还不如说受要约人得到一项受限制的权利来得确切。本人认为要约不对也不应该对受要约人产生约束力。假设要约人在要约中规定“受要约人应在五天之内作出明确的拒绝，否则视受要约人承诺”，那么这项规定无效，其法理是：任何人都不得单方给他人设置义务。当然如果要约人规定了法律和法规本就固定了的强制性义务，此项规定当然有效。这种情况跟上面提及的单方替他人设置义务是根本不同的：前者是为他人设置了一项原本没有的义务，而后者只是重申了他人本来就有的义务。
只有具备上述四个要件，一项意思表示才能称之为要约，要约发出到达受要约人后，要约生效，在此不再阐述。
 
 
 
 
注释:
  [①]《民法学》彭万林主编中国政法大学出版社2002年一月修订第三版第485页。
 
  [②]《民法》魏振瀛主编北京大学出版社2002年1月第386页。
 
  [③]《合同法研究（第一卷）》王利明著人民大学出版社2002年11月第203页。
 
  [④]《合同的成立与生效》赵德铭载《法律科学》1994年第3期。
 
  [⑤]《合同法研究（第一卷）》王利明著人民大学出版社2002年11月第204页。
 
  [⑥]有关法的历史，各国比较及我国对法律行为认识与定义可参见《民法学》彭万林主编中国政法大学出版社2002年一月修订第三版第109-113页；《民事法律行为》董安生著人民大学出版社2002年12月第65页-第78页；《民法通则》第五十四条；本文不再详述。
 
  [⑦]有关辅助人和被辅助人的法理分析可参见《为债务辅助人而负责》一文载《民法学说与判例研究（6）》王泽鉴著中国政法大学出版社1998年1月。
 
  [⑧]参见《买卖法》徐炳著第77页。
 
  [⑨]参见《民法学》彭万林主编中国政法大学出版社2002年一月修订第三版第485页。
 
  [⑩]参见《论要约》孙乃伟载《政治与法律》，1997（7）。
 
   [11]《民法》魏振瀛主编北京大学出版社2002年1月第388页。
 
   [12]《合同法研究（第一卷）》王利明著人民大学出版社2002年11月第210、211页。
 
   [13]关于悬赏广告的性质可参见王泽鉴《悬赏广告法法律性之再检讨》载《民法学说与判例研究（2）》中国政法大学出版社；史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社第33-45页;《合同法研究（第一卷）》王利明著人民大学出版社2002年11月第221页。
 
   [14]根据《合同法》第42条规定"当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”可见把“假借订立合同，恶意进行磋商”作为缔约过失责任承担的，但这并不能就此排除对方承担违约责任的可能。
 
   [15]参见《科宾论合同（一卷版）上册》科宾著中国大百科全书出版社第25页。
 
   [16]参见《德国民法总论》迪特尔＊梅迪库斯著　法律出版社　第272页。
 
   [17]《合同法研究（第一卷）》王利明著人民大学出版社2002年11月第203页。