如何在国际民商事诉讼中适用对等原则
此类案件出现频率很高。对这种案件，有学者主张运用对等原则，即对于提单上订明的外国法院管辖权条款，如果被告(通常为承运人)不能证明该外国法院尊重提单上订明的中国法院管辖权条款，我国法院便对该案件进行审理。这种观点不仅提出了要适用对等原则，还提出了对等原则的适用方法：让被告（通常为提出管辖权异议者）承担举证责任。1996年《宁波海事审判会议纪要》也提出了对等原则：如果有关国家的法院在司法实践中承认我国航运公司签发提单中的管辖权条款的效力，我国法院也承认该国提单中管辖权条款的效力。在通常情况下，承运人是无法证明该外国法院尊重提单上订明的中国法院管辖权条款的，或者在提出管辖权异议的较短期限内无法提供足够证据证明，因此，被告的管辖权异议通常会被驳回，我国法院的管辖权将得以确立。
提单管辖权条款的效力是一个具有广泛争议的问题，目前为止没有统一答案。在国际范围内，也没有统一的公约加以调整，各国在处理此问题时就必然各自为政。本文的切入点是：第一，此种情形下是否应适用对等原则？第二，如何适用对等原则？
对等原则系传统国际法的一项重要原则，当代国际社会的基本格局是主权国家林立，并存在频繁的相互交往。因此，对等原则有充分的适用空间，表现在立法上，便是得到了各国法律的确认。我国民事诉讼法第五条第二款也规定了对等原则：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”但笔者也注意到，各国对对等原则的规定都比较原则，缺乏具体的操作规范。而且，对等原则由各国自行适用，它不依靠客观中立者的判断和强制力，尽管它并不意味着任意性，但就其性质而言，它仍是私力救济的现代翻版，这就很容易导致该原则适用的随意性，更严重的后果是对该原则的滥用。
具体到本案中，是否适用对等原则？在操作上存在哪些具体问题？笔者认为，首先应肯定，只要国与国及不同国家国民间存在交往，对等原则就应是行为的底线。但适用该原则的前提是知晓他国对我国及国民的态度。如果根据国际社会各种关系的特点，将其粗略分成三种类型：政治关系、经济关系与民商事关系。对前两种关系，判断他国对本国及国民是否实施了不平等待遇并不困难。例如，他国对我国发表了不友好言论，他国对我国的出口产品实行了反倾销措施，这样的行为由于具有“公”的特点而很好判断。
但对民商事关系作出判断并不容易。当今各国少有在民商事法律上明确地对他国国民作出有歧视性内容的规定。以本文引用的案件为例，韩国法律并未明确规定尊重或否定提单上的中国法院管辖权条款，所以要知晓韩国法院的态度，只能看它的司法实践。但韩国不是判例法国家，如何判断它的司法态度呢？一个尊重提单上的中国法院管辖权条款的案例就足以构成韩国法院尊重此种条款的司法态度了吗？或者说多少个这样的案例能构成一种司法态度呢？如果被告举出一个韩国法院尊重该条款的案例就应支持他的管辖权异议吗？但也可能被告举出一个尊重态度的案例，而原告则可以举出一个否定态度的案例。而且，如何认定所谓尊重的态度？一国法院最终承认该种条款的效力可能是基于案件的各种相关事实，而非简单地承认该种条款的效力，这是否意味着法官需要对韩国的案例进行反复分析，从中判断其司法态度呢？法官能保证其在有限的审理期限内对别国在某一问题上的司法态度有准确的判断吗？当事人对法官的判断会信服吗？同时，把举证的责任施加给被告是否合理呢？要一个人在30日内去证明一个国家的司法态度，其难度是不言而喻的。既然被告提出了管辖权异议，按照“谁主张谁举证”的原则，让被告承担证明责任似乎是没错的。但是，本案的被告已完成了初步举证责任——证明了提单已对管辖权作出了选择；证明了承运人的主营业地在韩国。那么，要求被告承担进一步的证明责任是否合理呢？查明他国法律或者司法态度的责任应分配给当事人，还是应分配给法官呢？尽管从国际私法角度看，这个问题不属于严格意义上的外国法查明问题，但笔者认为，它和外国法查明本质上属同一问题，完全可以借鉴外国法查明的相关规定和做法。我国目前没有关于外国法查明的明确规定，但最高人民法院曾在《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二条第十一款中规定，在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我国驻该国的使、领馆提供；（3）由该国驻华使、领馆提供；（4）由中外法律专家提供。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百九十三条又规定，由与中国订有司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。据此，在我国，最高人民法院的态度应是外国法查明的任务主要由法官承担，当事人有一定义务，但不应占主要地位。
因此，主张“如果被告(通常为承运人)不能证明该外国法院尊重提单上订明的中国法院管辖权条款，我国法院便对该案件进行审理”的观点，是典型的单边主义思想，在适用法律时过于简单。而且，即使从保护国家利益的角度看，我国目前已成为大的船东国家，具有较发达的航运业，如果在这种类型案件中采取这种粗暴方式适用法律，必然引起他国采取同样方式对待我国提单管辖权条款，其结果反而是违背了国家利益。《宁波海事审判会议纪要》提出的对等原则的观点，用语非常谨慎，它从积极互惠角度来说，并未明确说明在消极情况下（他国不承认我国提单管辖权条款时）该怎么办。当然可以推断出，如果他国法院否定我国航运公司签发的提单管辖权条款（一般都会选择中国法院管辖）效力，我们对他国航运公司签发的提单管辖权条款效力也应持否定态度。但同民事诉讼法第五条第二款的规定一样，这个纪要只提出了观点，没提出具体操作方法。
那么如何确定本案的管辖权呢？对于当事人之间的协议管辖，无论是选择我国法院还是别国法院，我国民事诉讼法只有两个限制条件：书面形式；选择与争议有实际联系的地点的法院。本案中，协议形式为提单，满足“书面”的要求，因此，中国法院要判断该管辖权条款是否有效，关键应看本案争议与韩国是否有实际联系。本案中，货损发生在中国境内，船舶也停留在中国境内，显然在中国境内审理纠纷更有利于证据的固定与收集，也有利于诉讼程序的进行，与韩国相比，中国与本案争议有着更紧密的联系。因此，我国法院完全可以以本案不与韩国存在实质联系为由否定该管辖权条款的效力。这样也就绕过了适用对等原则的问题，而且没有给韩国法院留下随意“反报”的机会。
在国际民商事诉讼中，法官面对的不仅是当事人的权利义务，他还必须考虑到国家间的关系，每个人的背后都站着他的国家，即使最具“私”性质的商事关系也不例外。应该肯定，如果他国无论是在实体上还是在程序上，对我国及我国国民采取歧视性待遇，我们就应毫不犹豫地适用对等原则。在查明他国法院对我国及我国国民的态度时，法官应该是最主要的主体。
但基于以上分析，在审判实践中我们应慎用对等原则：其一，如果用错，反而会被对方抓住辫子，对我国及国民实行“反报”。其二，在实体问题上，判断他国对我国是否实行歧视性待遇并非易事。其三，有一些问题介于程序与实体之间，很难作出明确区分。若是纯程序问题，如没有给予充分的答辩机会等，很容易判断我国当事人是否受到了不公正待遇；若是实体问题，正如上文所言，在实践中要判断公正与否很困难；若介于程序与实体之间，问题会更复杂。总之，只有在具备“充分的”证据证明他国对我国及国民采取了歧视性待遇或行为时，才可适用对等原则。因此，对等原则应作为法官最后考虑适用的依据，不能成为被轻率拿起的一根“大棒”。
武汉大学法学院：欧海燕