论侵权责任法中一般条款和类型化的关系
内容提要: 大陆法系侵权责任法的特点在于，其采一般条款模式。我国学界也普遍认为，侵权责任法应设计一般条款。但是，一般条款的抽象性特点决定了它无法适用法律可操作性的要求，因此，要求类型化的规定予以配合。在我国侵权责任法制定中，应当妥当处理这两者的关系，这不仅仅是立法技术的要求，涉及到侵权责任法内容体系的建构，而且，也会影响到侵权责任法的具体适用。有鉴于此，本文将对这两者之间的关系进行探讨。
一、从具体列举到一般条款
一般条款和类型化的关系问题，直接关系到侵权责任法的体系构建，因此，在构建侵权责任法体系时，必须处理好侵权责任法的一般条款和类型化的关系。所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。[1]所谓类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定。我们所说的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系，因为其针对的往往是一般条款无法适用的情形。
古代法主要采取具体列举的立法模式，例如，罗马法采取决疑式的方式，对于侵权行为采取具体列举的方式，并没有形成一般条款。这在很大程度上是受当时立法技术和理论研究水平所限。近代民法典受罗马法的影响，仍然主要采取了具体列举的方式。例如， 1794年《普鲁士邦普通邦法》关于各种具体民事关系的法律条文达万余条。自1804年《法国民法典》第1382条采用侵权责任法一般条款以来，以后的大陆法系各国民法典大都效仿该模式，设置了以“过错责任”为主要归责原则的一般条款。德国学者耶林曾言:“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[2]作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。
大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式，主要有三种:
1. 法国的概括模式。《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一规定实际上在侵权法上确立了两项重要的思想和理念:一是确立侵权法的“不得损害他人”（ not harming others）的原则。[3]该原则也被称为不得损害他人的基本义务，此种义务是为一切人而设立的，它是无时不在，无处不在，且任何人都必须要承担的。“不得损害他人这一类义务几乎就是一个长期以来且现在依然在使法学家产生幻想的虚构的幽灵”[4] ，但《法国民法典》第一次将该义务变成了现实。二是确立过错责任的基本原则。2006年，巴黎第二大学Pierre Catala教授受法国司法部委托，主持制定了债法和时效法改革草案，其中的侵权法由巴黎第一大学GenevieveViney教授主持起草。该草案第1340条仍然沿袭了民法典第1382条的一般条款模式，该条规定:“一切因可归责的不法或者异常行为致他人损害者， 应负损害赔偿之责。”[5]
2. 德国的“列举递进”模式。《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态，且三者之间呈现递进关系。有学者认为，德国模式实际上是一种有限的多重归责原则，由于它实际上规定了三种不同类型的侵权形态，而且并不是像法国那样采取高度抽象的规定，所以，它并不是真正的一般条款，尤其是对于特殊侵权行为并不能适用上述规则，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款。[6]笔者认为，这一观点虽有一定的道理，但并不十分妥当，因为《法国民法典》第1382 条的规定也不能涵盖所有的侵权行为，例如，它并不能包括过错推定责任，该条款只不过是对过错责任的一般规定。而德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态，甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说，它应也可以被理解为关于一般条款的规定。
3. 欧洲的概括全部请求权的模式。《欧洲侵权行为法草案》第1条规定:“（1）任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。（ 2）损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。”[7]第5: 101条也规定了严格责任的一般条款。此种立法模式使侵权法的一般条款不仅概括了适用过错责任的侵权行为，而且也涵盖了各类侵权行为，并为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。可以说，此种规定是最符合一般条款的固有含义的，而且最充分地表现了一般条款的作用。但其缺陷在于过于抽象和概括，未能对一般侵权和特殊侵权作出适当区分。
英美法因受其司法制度、判例法传统的影响，不存在高度抽象的一般条款，而主要是对具体侵权行为的列举。《美国侵权责任法重述》列举了大量的侵权行为，其条文达到一千多条。但是，德国学者Wagner教授认为“英美法无限列举、大陆法采一般条款”的说法，实际上夸大了二者的差异，因为英美法也在逐步向一般条款过渡，最典型的是“过失侵权”（ negligence）概念的产生。[8]“英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就像一个个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来，不像大陆法系，像一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。”[9]所以，英美侵权法并不具备一个结构严谨的体系，也没有一个侵权行为的一般条款。但是，自“过失侵权”（ negligence）概念产生之后，这一状况已经发生了改变。
笔者认为，无论采取什么样的立法模式，从类型化到一般条款的模式具有重要意义，一方面，从立法技术上保持了法典的简洁。一般条款是对大量侵权行为的一般概括，它的设置就意味着不必再针对各种具体情况一一列举。另一方面，一般条款可以避免具体列举引起的法律的僵化，保持法律的开放性。[10]依据过错责任的一般规定，法官对许多侵权纠纷通过查找过错来判定行为人是否应当负责，尤其是随着近几十年来过失概念的客观化、过失认定标准的多样化等新发展，过错认定的一般条款更加具有弹性与包容性。一般条款的最大优点是“能够立即适应新的情况，特别是应对社会、技术结构变化所引发的新型损失。此外，一般规则对人为法变化产生了有益影响，因为它开辟了一条道路，用以确认某些主观权利，实现对人的更好的保护”[11].在1804年《法国民法典》制定的时候，尚未预见到不正当竞争、欺骗消费者以及各种侵害人格利益的情况，而法院通过适用一般条款，对受害人进行了有效的损害赔偿救济，取得了良好的效果。
二、“一般条款+类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势
从历史发展来看，侵权责任法经历了类型化—一般条款—一般条款与类型化并重的发展历程，这也是社会经济文化发展的必然产物，是法学理论和立法技术进步的结果。《法国民法典》虽然首创一般条款模式，但该法典仅仅设置了5个条款来规定侵权行为，过度依赖一般条款。《法国民法典》第1382条采取了比较宽泛的“权益侵害”的模式，来包揽各类侵权行为。有该法典起草人认为，“这一条款广泛包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿”[12]，“损害如果产生要求赔偿的权利，那么此种损害定是过错和不谨慎的结果”[13].法国学者马尔卡代（Marcadé）认为，“该条措辞宽泛，包容性强，由此涵盖侵权和准侵权的一切情形??因此它包含了一切致害和应受谴责的行为，并不加以区分”[14].但由于该一般条款不能包括各种类型的侵权损害，《法国民法典》在规定过错责任的同时，也规定了过错推定原则。此外，为适应经济生活发展的需要，法国又逐渐制定了一系列关于工业、交通等事故的单行法，且允许法官通过判例来创设各类具体侵权行为法律规则。当然，《法国民法典》采用一般条款构建侵权责任法的结构，是“风车水磨土路”的资本主义早期的产物，当时社会生产力并不发达，各种生产、交通、通信工具都十分落后，这些都决定了当时的侵权行为形态比较单一，赔偿的问题并不复杂。因此，《法国民法典》依赖一般条款来规范大量侵权行为也不无道理。
但到了19世纪末期，社会生产力水平有了极大的提高，工业化和市场经济迅速发展，科学技术日新月异，各种事故的损害日益频繁，侵权行为的形态日益多样化，赔偿问题也日益复杂化，在此情况下，仅仅依赖一般条款无法应对大量的工业化社会的新型侵权，而依靠法官通过判例来丰富和发展侵权法的做法，也容易导致人们的行为自由难以得到充分保障。《德国民法典》正是在这种背景下制定的。为了适应社会发展的需要，该法典改变了完全依赖一般条款的模式，采取一般条款与类型化相结合的模式。《德国民法典》第823条第1款的规定类似于一般条款，但又并没有完全仿照《法国民法典》第1382条那样的原则抽象，而是对侵权责任法保护的权益进行了限定。此外，《德国民法典》除了规定对绝对权利的不法侵害责任外，还规定了违反保护他人的法律的责任（第823条第2款） 、违背善良风俗加害于他人的责任（第826条） ，从而在法律上采取了有限多元条款（ the restrictedp luralism） .[15]在一般条款之后，《德国民法典》又使用了近30 个条款规范具体侵权行为。当然，《德国民法典》第823条对受保护的法益的列举具有封闭性，这就要求法官后来通过扩张解释或者判例来弥补这一不足之处。
当代侵权法中，将一般条款与类型化相结合的典型模式为《路易斯安娜民法典》，该法典第2315条第1款规定:“任何人对因其过错导致另一人遭受的损害应当承担修理责任。”该规定被认为是《法国民法典》第1382 条的翻版。在一般条款之后，该法典列举了大量的具体侵权行为类型。可以说，“一般条款+类型化”的立法模式已经为成文法国家广泛采纳。如前述，有学者甚至认为，主要采列举方式的英美法也逐步向一般条款方向发展，典型的如“过失侵权”（ negligence） .温菲尔德（Winfield）认为，“过失侵权”（ negligence） 不再是实施侵权行为的方法，而是一类侵权行为。[16]正因如此，瓦格纳（Wagner）认为，两大法系正出现趋同现象，即向一般条款和类型化结合的方向发展。[17]
《欧洲侵权法草案》在第1条设定了一般条款之后，又在第二篇“责任原则”中对损害进行了具体的分类，尤其是第2: 102条对于受保护的法益具体列举为如下几种:生命、人身或精神上的完整性、人格尊严、人身自由、财产权（包括无形财产） 、纯经济损失和合同利益以及其他合法利益。与《德国民法典》第823条第1款列举5种绝对权相比，《欧洲侵权法原则》采取了开放的而非封闭的模式。
侵权法之所以出现“一般条款+类型化”的发展趋势，主要原因在于:第一，主要依赖一般条款处理侵权纠纷将给法官过大的自由裁量权。诚然，依据一般条款确实可以解决许多普通的侵权纠纷，法官可以通过扩大解释一般条款，采取过失客观化、违法推定过失、举证责任倒置等方法，使许多本应由无过错原则等规则解决的侵权纠纷亦被纳入一般条款中。但是，试图采用一般条款来解决现代社会中的所有侵权纠纷是不现实的，也是完全不可能的。维内教授认为，一般条款的优势和弱点恰恰都是它的普遍性。由于法官可以根据一般条款来自由解释过错和因果关系以及可以补救的损害范围，这就给了法官极大的自由裁量权，在任何一种类型的损害发生后，法官都可以自由解释是否可以、如何通过侵权责任来进行救济，这显然威胁了法的确定性。[18]第二，主要依赖一般条款处理侵权纠纷的方法不符合现代社会侵权类型复杂性的要求。现代社会日趋复杂，单一的过错责任已不能解决各种类型的侵权行为与损害事故的责任问题，过分依赖于一般条款将导致侵权责任法越来越僵化，很难适应社会生活发展的需要，甚至无法处理某些新型的 侵权纠纷。现代社会已成为风险社会，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害。[19]现代社会越来越注重对人的保护，不仅是对人的财产权而且是对人格权的保护。可以说，现代社会生活的需求扩张了侵权责任法的内容和范围，使其正在成为一个社会正常运转须臾不可或缺的法律体系。总之，社会的发展造成了侵权行为的复杂化、多样化，从而要求采用一般条款加具体列举的模式，比较法上也有较为成熟的范例。第三，主要依赖一般条款处理侵权纠纷的方法将导致法官大量立法的现象，不符合成文法的特点。例如，法国主要依赖一般条款处理侵权纠纷，法国法院在司法实践中被迫采取大量的判例来确定一系列侵权责任法的规则或扩大对一般条款的解释。近几十年来，法国法官对《法国民法典》第1382条的一般条款的规定作出了十分灵活的解释， 使过失的内涵及过失责任的适用范围大大拓宽。有学者认为，法国的侵权责任法主要由法官的判例和解释所组成，“由于过错概念的扩大，法院即刻获得了某种权力:是法院而不是立法者在其每次的判决中决定哪种行为是侵权的。”[20]而德国采取一般条款和具体列举结合的模式，也是防止侵权法成为判例法。有德国学者指出，《法国民法典》第1382条赋予了法官过大的权利，其与德国政治体制中对司法职能的认识明显不相符合。如果要采纳法国法的模式，德国法必须要修改其宪政和司法体制的有关规定。[21]
总之，在现代社会，一般条款不能代替各种具体侵权行为的规定，一般条款与有关侵权行为的形态和责任的大量具体规定的结合，是侵权责任法发展的必然趋势。既然一般条款的模式不能构建整个侵权责任法，而且必须大量列举各种具体的侵权行为类型，因此，侵权责任法的内容是非常丰富、复杂的，最合理的做法是采用一般条款和类型化相结合的方式。
三、我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式
目前在我国侵权法中，对于是否应当设立一般条款，存在着不同看法。有学者认为，侵权行为形态的类型化应当成为未来侵权行为法发展的趋势，只有类型化越具体、越明确，才能越有利于限制法官的自由裁量，从而实现正确的归责。但笔者认为，侵权行为类型化必须是在一般条款指导下的类型化。在我国侵权法中设立一般条款是必要的。这首先是因为，英美侵权法与大陆侵权法的最重要的区别即在于是否采纳一般条款。尽管在我国未来民法典中侵权法将独立成编，与传统的大陆法系民法典结构有所不同，但是，在侵权法内部体系的构建上仍然应当坚持大陆法系的传统。我国侵权行为法的结构应当对大陆法系与英美法系侵权行为法的优点兼收并蓄，采取一般条款与类型化相结合的模式。从我国现行立法来看，也是采此种模式。我国《民法通则》第106 条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一条显然是对侵权责任法所保护的权益范围所作的抽象概括式的规定。同时，《民法通则》在“民事责任”一章中又具体列举了各类侵权行为及其责任，如动物致害责任、物件致害责任、高度危险责任等。可见，我国侵权责任法实际上采取了抽象概括式和类型化相结合的办法。实践证明，这一模式对于实现法律的开放性与稳定性，协调法官自由裁量及其限制都具有十分重要的意义。
（一）应当设立过错责任的一般条款
毫无疑问，我国正在制定的侵权责任法应当设置一般条款，但是，应当设置什么样的一般条款? 学界对此认识并不一致。从比较法上来看，关于一般条款的设置有两种立法模式:一是过错责任的一般条款。这是《法国民法典》第1382条所开创的模式，并为许多国家民法典所沿用。《德国民法典》第823条和第826条确立了过错责任的一般条款。学者曾经尝试规定严格责任的一般条款。1940年德国一些学者曾提出损害赔偿法的修正案，大力阐扬“危险责任一般条款”的思想，主张通过危险责任的一般条款来扩张其适用范围。他们认为，危险责任涵盖了如下几个要素: 危险的不可规避性、危险的可能性、或然损害的最高限额以及平衡不平等分配的发生损害的潜在性。[22]1967年，西德司法部又提出《损害赔偿法修正草案》，该草案虽不主张规定危险责任一般条款，但主张增加危险责任的类型，使有关危险责任的规定统一化，克服先前特别立法所造成的危险责任零散、矛盾等缺点。新增加的危险责任类型主要包括三类:高压设备责任类型、危险物设备责任类型、危险物占有责任类型。[23]但由于许多学者的反对，该草案并未通过，所以，《德国民法典》目前仍然采仅规定过错责任一般条款的模式。二是过错责任和危险责任结合的一般条款。《欧洲侵权法草案》第1: 101 条规定了概括的请求权模式，包括过错、危险责任和替代责任的一般条款。第5: 101条也规定了危险责任的一般条款。
从我国现行立法来看，《民法通则》已把过错责任原则作为一般条款以法律形式固定下来，表明了我国立法实际上采纳了法国的经验。在侵权责任法中，过错责任不仅指以过错作为归责的构成要件，而且是指以过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。该条实际上就是对过错责任一般条款的规定，而且，实践中我国法院也援引了该条规定处理了大量的纠纷，且被证明是行之有效的。所以，我国侵权责任法制定时，应当保留该条规定。笔者认为，应当继续坚持《民法通则》的经验，规定过错责任的一般条款。主要理由在于:
第一，通过设置过错责任的一般条款，可以实现立法的高度抽象和简约。从实践来看，绝大多数的侵权责任都是过错侵权，尽管其表现形态各异，但它们都可以适用过错责任原则，法院也可以将过错责任的一般条款作为裁判依据。法律不可能为每一个侵权类型都规定构成要件与免责事由，否则，将在立法中出现成百上千的侵权形态。如果都采取具体列举式加以规定，不仅是对立法资源的极大浪费，而且将造成大量的重复立法，所以，只能采用一般条款的方式来规定。
第二，通过设置过错责任的一般条款，可以宣示过错责任原则以及对自己行为负责的原则。尽管侵权责任法主要是救济法，它也具有预防的功能。通过设置过错责任一般条款，明确任何人因过错造成他人损害应当负赔偿责任，从而可以有效地保障个人的行为自由，实现自由与权益保障之间的协调，发挥侵权责任法的引导、教育等功能。
第三，过错责任即便在法律中可以规定为若干典型类型，仍需要以一般条款作为兜底条款，对于新涌现出来的侵权行为予以涵盖，为法官的法律适用提供法律依据。虽然我们强调要通过类型化的方法尽可能明确列举各种侵权形态的构成要件和法律后果，但是，侵权责任法在现代社会的发展，使得具体列举难免具有滞后的特点。且侵权法完全不必也不可能全面规定各类具体的侵权行为，通过过错责任的一般条款，使法官可以依据一般条款充分发挥自己的司法创造性，并使新类型的侵权案件得到公正处理。
第四，通过设置过错责任的一般条款，就可以保持法典本身的开放性，从而使侵权责任法可以调整不断涌现的新形态侵权行为及责任关系，可以为将来侵权责任法的发展留下必要的空间。因为一般条款既是对大多数侵权行为共性的高度抽象，也是一个兜底条款。《德国民法典》的立法者“事先并没有想到以僵化的模式去把握不可预见的发展，而是以多种多样的变化号召法官对法律进行了创造性的发展”[24].侵权行为的类型将随着社会的发展而发展，如果采取一一列举的方式，必然使得将来出现的新的侵权类型无法为侵权责任法所调整。例如，随着我国社会经济的发展，将会出现大量的新型侵权形态，这些都无法通过事先类型化的规定来解决，只能通过一般条款的设定为法官根据变化了的社会生活而进行裁判。
（二）严格责任和公平责任不宜设置一般条款
所谓严格责任，就是指依据法律的特别规定，通过加重行为人的举证责任的方式，而使行为人承担较一般过错责任更重的责任。在严格责任中，受害人并不需要就加害人的过错举证，而由行为人就其没有过错的事由予以反证。法律上对行为人的免责事由作出严格的限制。在侵权责任法中，严格责任“虽然严格，但非绝对。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应承担责任，各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”。[25]严格责任往往是作为过错侵权行为的例外存在的，且其涉及的类型极为繁多，很难用一个统一的条款来加以概括。严格责任的类型复杂，究竟哪些责任类型属于严格责任，最后都得诉诸类型化的规定。严格责任加重了加害人的责任，因而须由立法者具体确定严格责任的类型，不能由法官来确定严格责任的范围。举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。如果对严格责任也采取一般化的规定，则无疑赋予了法官较大的自由裁量权，因而虽对受害人保护有利，却不利于加害人的保护，从而当事人双方之间的利益不能得到平衡。严格责任是过错责任以外的责任类型，既包括诸如雇佣人责任等所谓的“为他人行为”承担的责任即替代责任，也包括物件致人损害的责任，后者又包括高度危险责任与一般的物件致人损害的责任等，这些责任类型各有自己的特点，很难用一个一般条款来加以概括。
严格责任具有不同的类型。需要指出的是，对严格责任之中的危险责任是否有必要设立一般条款? 一些学者认为，针对危险责任设置一般条款可能是侵权法发展的一个趋势，因为《欧洲侵权法原则》、《瑞士侵权法草案》、《法国债法改革侵权法草案》中，都针对危险责任采取了一般条款。所谓高度危险活动是指导致严重损害的风险，并可能引发大规模损害的各种活动。之所以针对危险责任规定一般条款，主要原因在于:一方面，现代社会是风险社会，各种危险活动大量发生，仅仅依据法律的详细列举，无法列举穷尽，将导致大量类推适用。危险责任在现代工业社会大量产生，如机动车侵权责任、产品责任等;随着科学技术的进步，在社会中不断涌现出新型的“特殊危险”，如基因克隆技术等，单纯地列举各种特殊危险，是很难列举穷尽的，应当规定一般条款。另一方面，如果法律上没有一般条款的规定，必然需要通过大量的特别法加以调整，导致侵权法体系分散，也容易导致未来侵权法典的核心地位受到冲击。但上述草案的规定能否都获得法律承认，还有待于观察。《民法通则》第123 条通过列举的方式规定了“高度危险作业”责任，具体危险形态包括:高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。该条是否为对危险责任的一般条款的规定，在学界也有不同的看法。
公平责任，又称衡平责任（Billigkeitshaftung） ，指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。这就在法律上确认了公平责任。公平责任的一般条款，确实在实践中导致了一些问题。王泽鉴先生在评述《民法通则》第132条的规定时，曾提出两点疑问:一是仅考虑当事人的财产，使财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务，不完全合理;二是在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。[26]这两点意见是有一定道理的。《民法通则》第132 条赋予了法官很大的自由裁量权，因此，法官运用该条处理案件时的自由度与宽松度很大，结果是极易放弃对过错责任规定的适用。这就导致了本来应当适用过错责任或者严格责任的情形，却被适用了公平责任，使得法律关于过错责任和严格责任的规定实际上被回避了。笔者认为，既然公平责任是一种补充性的归责原则，因此，就不能设立一般条款。公平责任不能设置一般条款，其主要原因在于:第一，公平责任作为补充性的归责原则，只有在过错责任与严格责任没有规定的时候才能适用，其适用范围必须严格限制而不宜盲目扩大，因此公平责任无须具有兜底性条款。一般来说，如果能够适用过错责任或过错推定责任就不能适用公平责任。因此，如果公平责任的适用仍然有一般条款，法官会首先适用公平责任，这就会使得过错责任和严格责任形同虚设，从而使得侵权责任法的规则不能得到遵守。第二，一般条款的设置将使公平责任原则的特殊的适用范围不能明确，也无法发挥其补充性的功能。公平责任本身只是过错责任和严格责任适用的例外。我国《民法通则》第106条第2款已经为过错责任设置了一般条款，这就表明，我国侵权责任法已经确定这一规则:在法律没有特别规定适用严格责任或公平责任的情况下，都要适用过错责任，过错责任是兜底条款，它应当适用于各种法律没有规定的情况，绝不能够在法律没有规定的情况下而适用公平责任的一般条款。第三，公平责任作为补充过错责任和严格责任的不足而设定的一种责任，只能针对特殊的情况适用，而且只能适用于法律规定的例外情况。正是因为这个原因，公平责任必须适用于法律明确规定情形，在法律没有明确规定的情况下，不能设置一般条款，通过一般条款来适用公平责任。第四，公平责任实际上授予了法官一定的自由裁量权，允许法官根据当事人的分担能力等确定责任。为了对法官的自由裁量权进行必要的限制，保障司法的公正，所以，对公平责任的适用也应当在法律上进行必要的限制，而不能任意扩大。
（三）类型化的概念和特点
所谓侵权责任类型化是与一般条款相对应的概念，它是指在归责原则、责任构成要件、免责事由、责任形态等方面具有特殊性，有必要基于一定的标准进行的归类。法国学者勒内·达维德认为，法律应当保持适度的抽象性，既不能过于抽象，也不能过于具体。[27]因而，侵权责任法规定了一般条款之后，就有必要再对侵权责任进行类型化规定。侵权责任法的科学性很大程度上取决于一般条款和类型化之间相互协调的程度。
我们所说的侵权责任的类型化是在一般条款指导下的列举，是对于侵权行为及其责任的适度抽象和归纳。与一般条款相比较，类型化的规定是具体化的，但如此似乎让人产生一种误解，以为类型化就是简单列举。事实上，类型化“乃是弥补抽象概念的不足掌握生活多样的生活现象与意义脉络的生活样态”[28].类型化不能等同于简单列举。一方面，类型化虽然要列举，但类型的构建，主要是找出某类侵权行为的共通因素，并加以总结表达，构成法律中的类型。[29]类型化仍然是一种提炼、抽象和概括，是将具有相同特征的事物归纳为同一类别的过程。类型化与简单列举是不同的，简单列举是对大量的形态各异的现象进行简单的记录，它本身并不从这些具象中寻求和提炼一般性要素。例如，在简单列举的情况下，就物致人损害，需要对致害的物进行仔细的区分;简单列举是一种决疑式逻辑，是将生活中的日常形态进行直观式描述和简单记录，不进行提炼和加工;例如《十二铜表法》第八表“私犯”，就列举了对他人财产的侵害，其中包括牲畜损害他人、在他人土地上放牧、以蛊术损害他人的庄稼、夜间盗取耕地的庄稼和放牧等。这种简单列举的方式与类型化的方式是不同的。另一方面，类型化本身也是可以适用于一类案件的，因此，它应当能够涵盖某一类案件。例如，同样是毁损他人财物，没有必要对于毁损的具体财物进行一一列举，因为损害的具体财产的不同，并不会影响责任的性质。
当然，与一般条款相比，类型化又需要进行具体列举。我们所说的类型化是指一般条款不能涵盖情况下的类型化。类型化的目的是为了归责，凡是一般条款可以解决的，就不必类型化，因此，类型化必须是一般条款所不能很好适用的，或者能够有助于法官准确掌握特殊的归责条件。因此，除过错责任之外的其他责任形态，都可以通过类型化的方法予以明确列举。因为，严格责任和公平责任的规定，是采用“个别列举”的方式进行的，凡是法律没有列举的，都不能适用严格责任和公平责任，也不能通过类推适用的方法扩张其适用范围。例如，关于产品责任、高度危险作业、动物致害等，都应当采取严格责任，并通过具体列举的方式。这些侵权类型也不能适用一般条款。具体列举的方式，也是为了体现过错责任原则的要求，并保障人们的行为自由。此外，如果某种侵权行为，在责任构成要件和免责事由、责任承担方式、请求权人、行为方式、赔偿范围等方面具有特殊性，也有必要类型化。
类型化是对我国司法实践经验的总结。我国侵权责任法立法不仅应当借鉴国外的做法，总结学者的理论研究成果，而且也应当关注我国司法实践中的经验和智慧。虽然类型化并不能完全根据实务中的案件类型来设计，但是，我们在进行类型化规定时，也应当考虑到法官在处理侵权行为过程中所作出的价值判断、规则适用等。通过总结我国司法实践经验，我们可以真正实现侵权责任法立法的开放性，并且使我国侵权责任法植根于我国实际。从司法实践来看，侵权形态主要包括:交通事故、医疗事故、雇主责任、环境污染责任、物件致人损害责任等类型。有学者认为，侵权行为法应当完全根据这些类型来设计，凡是实践中出现频率较高的案件，应当重点规定。类型化应当考虑实践中的案件类型，但是，并非实践中的案件类型都需要规定，也并非实践中出现较多的案件就一定要规定较详细。相反，实践中虽然出现较少，但是若其构成要件和抗辩事由具有较大的特殊性，侵权责任法也要对其进行较为详细的规定，以避免法官判案尺度不一，影响法的安定性。
（四）我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式
总之，我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式，这就是说，在构建我国侵权责任法模式时，首先应当在总则部分就过错责任一般条款作出规定，并将非适用过错责任的案件类型化。需要指出的是，我们所说的特殊侵权，并非仅限于严格责任的侵权行为，即使是过错责任，其在构成要件、免责事由等方面具有特殊性的，也应当置于特殊侵权之中加以规定。例如，在侵害隐私权的情况下，其责任构成要件也具有特殊性，凡是未经他人同意就推定其过失;再如，在侵害名誉权的情况下，行为人采取侮辱、诽谤等方式致使他人的社会评价降低，就可以认定其具有过失。因为这些侵权的过失认定具有特殊性，所以，有必要进行例示性规定。我国的立法和实践都已经证明，一般条款和类型化的结合和协调完全是可行的，实现二者的协调本身就是我国侵权责任法的重要特色的体现。[30]
注释: [1]参见张新宝:《侵权责任法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。
[2]转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第2册） ，中国政法大学出版社1998年版，第144 - 145页。
[3] See Francesco Parisi ， Liability forNegligence and Judicial Discretion ，University of California at Berkeley（2nd ed. ， 1992） ， p. 158 - 159.
[4] F. Carnelutti， Sulla Distinzione tra Colpa Contrattuale e Colpa Extracontrattuale ， cit. ， p. 744. 转引自程啸:《侵权行为法中的违法性的概念的产生原因》，载《法律科学》2004年第1期。
[5] Pierre Catala， Avant - p rojet de réforme du droit des obligations et de la p rescrip tion， La documentation fran?a ise， 2006， p. 171.
[6]参见吴洁:《有关德国侵权法一般条款的思考》，载中国民商法律网: www. civillaw. com. cn.
[7]刘生亮译:《欧洲侵权行为法草案》，载张新宝主编:《侵权行为法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版。
[8] See Reinhard Zimmermann / Mathias Reimann （ eds. ） ，Oxford Handbook of Comparative Law， Oxford University Press， 2007， p. 1009.
[9]张新宝:《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。
[10] See K. Zweigert&H. Koetz， Comparative Law， third edition， Oxford University Press， 1998， p. 153.
[11] [法]热内维耶芙?维内:《一般条款和具体列举条款》，载全国人大法工委编:《“侵权法改革”国际论坛论文集》（ 2008年6月） ，第1页。
[12] Jean Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law， vol. 4， Torts， Chap ter 2， Liability forOne'sOwn Act， J. C. B. Mohr（ Paul Siebeck） ， Tuebingen， 1975， p. 45.
[13] Andre Tunc， International Encyclopedia of Comparative Law， Torts， Introduction， J. C. B. Mohr （ Paul Siebeck） ， Tubingen， 1974， p. 71 - 72.
[14] GeorgesWiederkehr， l'écolution de la responsabilitécivile en droit fran?a is， in“Code népoléon et son hérotage”， colloque international àLodzen sep t. 1989， Wydawnictwo Uniwersytetu Lodzkiego， 1993， p. 173 - 174.
[15] See J. Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law， Torts ，Liability for One's Own Act， J. C. B. Mohr （ Paul Siebeck） ， Tubingen， 1974， p. 5 - 10.
[16] See Percy HenryWinfield， The History of Negligence in the Law of Torts， （1926） 166 LQR 184ff， 196.
[17] See Reinhard Zimmermann / Mathias Reimann （ eds. ） ，Oxford Handbook of Comparative Law， Oxford University Press， 2007， p. 1010.
[18]参见[法]热内维耶芙?维内:《一般条款和具体列举条款》，载全国人大法工委编:《“侵权法改革”国际论坛论文集》（ 2008年6月） ，第4页。
[19]参见[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，载梁慧星主编:《民商法论丛》， （第6卷） ，法律出版社1997年版，第306页。
[20] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权责任法》（上卷） ，张新宝译，法律出版社2001年版，第20页。
[21] See K. Zweigert&H. Koetz， Comparative Law， third edition， Oxford University Press， 1998， p. 599.
[22] Adams， Oekonomische Analyse der Gefaehrdungs - und Verschuldenshaftung， S. 88 ff. ， 105 ff. ; Wagner， Die Aufgaben des Haftungsrecht，S. 176; Fletcher， Fairness and Utility in Tort Theory， S. 542 ff， 550 ff. ; Coleman， Risks andWrongs， S. 252 ff.
[23]参见邱聪智:《民法研究（一） 》（增订版） ，中国人民大学出版社2002年版，第105 - 107页。
[24] [德]拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第71页。
[25]王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第2册） ，中国政法大学出版社1998年版，第161 - 162页。
[26]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第6册） ，中国政法大学出版社1998年版，第302页。
[27]参见[法]勒内?达维德:《当代主要法律体系》，译文出版社1984年版，第141页。
[28]舒国瀛等:《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第449页。
[29]参见许中缘:《论体系化的民法与法学方法》，法律出版社2007年版，第106页。
[30]参见杨立新:《〈中国民法典?侵权行为编〉草案建议稿的说明》，载王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第502页。（中国人民大学法学院·王利明）
出处:《法学杂志》2009年第3期