对国家豁免理论的反思

　　一、国家豁免理论的历史及主要内容

　　（一） 国家豁免理论的历史考察

　　国家豁免原则是一项古老的国际法原则，自十九世纪初产生至今，已经经历了两个世纪的风风雨雨，时至今日，各国政府和法学界在该原则上的分歧依然难以弥合，联合国大会法律委员会就此问题也一直不懈的探讨和协调，并形成相应的公约草案。但是，各国对于很多问题如国家行为的定义、商业交易的判断标准、国家和国有企业的关系等依然存在根本的对立。因此，学生认为就是由于国家豁免理论本身存在着难以避免的弊端才造成当前这种局面。

　　进入19 世纪后，随着国际关系的发展，国家豁免问题开始产生。一些国家的国内法院出现了个人或法人起诉外国政府的现象。其实，国家管辖豁免的法律基础最早可追溯至1234 年罗马教皇格利高里九世颁布的一道名为“平等者之间无统治权”的教谕。最初，平等者指的是君主，后来也扩指国家。简单地说，“平等者之间无统治权”的含义就是任何国家都不能对其他主权国家实行管辖。不过，从理论角度看，国际法学界对国家管辖豁免的法律基础还存在较大分歧。概言之，主要存在“治外法权论”、“尊严论”、“礼让论”和“国家主权平等论”等理论。其中，“国家主权平等论”一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据。它源于国家主权平等原则。“主权”本质上具有对内和对外的两层含义。“主权”的对内本质，传统上被理解为具有“最高性”、“控制性”；而其对外本质，则通常被理解为具有“独立性”、“平等性”。正如有的学者和老师所说的:“国家主权豁免是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果。”所以，这也从一个角度表明了国家主权原则内在地包含了管辖豁免的要求。

　　（二）主要内容

　　一般认为，国家及其财产豁免权的内容包括以下三个方面：

　　1、司法管辖豁免：即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。与此相反，根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家为被告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。

　　2、诉讼程序豁免：即未经一国同意，即使放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。

　　3、强制执行豁免：一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。

　　虽然国家及其财产的管辖豁免早已成为国际习惯法上的一般规则， 但是围绕管辖豁免适用范围的争论却一直不断。对于此问题，历史上主要存在两种不同的理论，即“绝对豁免论”和“限制豁免论”。

　　1、“绝对豁免论”

　　“绝对豁免论”主张不论一国行为及其财产的性质如何，也不论该国的财产位于何地、为谁所控制，该国及其财产在其他国家法院都享有豁免权，除非该国本身自愿放弃这种豁免权；否则，任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。关于管辖豁免的主体问题，该理论主张，国家、国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、其他国家机构、国有公司和企业等都可以成为管辖豁免的主体。而且，国家不仅在直接被诉的情况下享有管辖豁免权，而且在涉及国家的间接诉讼中同样享有管辖豁免权。对于涉及国家及其财产的民商事案件，该理论主张通过外交途径予以解决。

　　2、“限制豁免论”

　　实际上，在19世纪初“绝对豁免论”出现的同时，也出现了“限制豁免论”。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张，“限制豁免论”则将国家行为分为公法行为（也称主权行为、统治权行为） 和私法行为（也称非主权行为、事务权行为、商业行为） ，并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免，对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。[①]

　　二、对国家豁免理论的反思

　　无论如何， “ 国家的主权行为可以得到豁免”是国际社会共同承认的规范， 是绝对豁免和限制豁免理论的交集。但是， 问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。关于国家及其财产享受豁免的原因， 学者提出了不同的解释。经过归纳， 大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的， 如果其中表达的是国际关系中的正价值， 这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。

　　（一）国家豁免制度在实践上不能证明其目的

　　就国家豁免的目的这个问题，可能会有三个答案：第一，为了国家工作的正常进展。第二，为了保证国家的威严。第三，保证国家之间的平等。当然，还可以进行其他的分析，但是大抵离不开这几个方面。这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言，人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见， 现代公司并不具有豁免， 但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言， 在前提上我们就需要问国家需要威严做什么如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔， 或者一个独裁专断的家长， 这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实， 但是从根本上也会导致人们的愤恨， 从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上发布命令的体系， 那么这种威严实际上是不必要的， 而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言， 国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题， 国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外， 以豁免的大旗来为所欲为。换句话说， 即使国家没有豁免这一防护罩， 国家之间依然平等—正如公民之间， 没有任何豁免， 但是彼此的平等是有法律保障的。

　　（二）对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇

　　从理论之间的联系来看， 主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上， 是国家免责理论的延伸。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理， 自然能够得出这样的结论国家是主权者， 主权的特征是对一切人无条件地发布命令， 没有国家通过法律所表示的同意， 不能要求国家负担赔偿责任， 否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权， 必须允许国家享受豁免。这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论， 或者来自于毫无基础的君权神授理论， 或者来自于虚构的社会契约理论，或者来自于空想的形而上学国家论。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想， 而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活， 但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下， 上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力。[②]以客观、历史的视角来看， 国家正在走下神坛， 国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物， 国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度，主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的。以此为基础， 随着人们对于人权越来越多的重视， 自然人和法人在国家面前的地位会有所提升， 国家必须在法治的范围内行动，不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下， 豁免的范围和可能性会逐渐缩小。还有的学者提出， 国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比， 存在着相对匮乏性。有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。有学者认为， 国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖， 否定了主权平等的国际法原则。这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起， 特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从， 而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下， 国家的行为日趋多样化， 国家之间的利益交叉日益增多。此时， 只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判， 在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷， 并不会导致国家之间法律地位的不平等。

　　（三）国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要

　　现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者， 在国际社会或者还无法成为一个“社会”是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今， 政府代表国家参与国际商事行为， 而且此种机率越来越高。此时， 国家应当站在与私人自然人或者法人同等的地位上， 否则很显然有悖于现代法律的基本意旨，如果国家一方可以主张豁免， 而对方则只能按照约定承担责任， 双方很显然站在极不平等的交易位置上， 导致交易利益的单向倾斜。而且， 实际上， 在一个国家平稳的政局之下， 一般是不会出尔反尔的违背契约的， 也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。随着在国际法上国家责任制度的建立健全， 对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的， 也是必要的。与此同时， 许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着， 在国家事务上，国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内， 一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念， 国家赔偿进人相对肯定阶段。例如， 二战以后， 法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律， 建立国家赔偿制度。由是推之， 国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。[③]

　　三、总结

　　社会是在发展的。如果说在社会发展的过程中确实有什么规律可以遵循的话， 那就是， 总体上人的尊严、理性、权利和意志被越来越多地关注和重视， 那些对人的权利进行不合理的限制、剥夺、抑制的思维和体制被越来越多地抵制并消除。当前，随着全球化的发展、全球治理的推开， 国际社会正在走向法治化。在这个时候，国家为了人类共同的利益和共同的未来， 必将越来越受到约束和限制， 这就要求在共同制定的、体现各方面实际情况的、公正合理的共同规则之下进行活动， 而不是任意妄为。因此，学生认为国家豁免理论应该得到重新的审视，用理性的思维去判断它存在的必要性，以适应国际法学理论与实践的新发展。

　　参考文献：

　　[1] 龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版。

　　[2] 车丕照：《国际经济法概要》， 清华大学出版社2002年版。

　　[3] 邵津主编：《国际法》， 北京大学出版社、高等教育出版社年版2000年版。

　　[4] 韩德培主编:《国际私法》， 高等教育出版社、北京大学出版2001年版。

　　[5] 舒陈安主编：《国际经济法学专论》， 高等教育出版社年版2002年版。

　　[6] 刘力：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

　　[7] 张贵玲：《国家及其财产管辖豁免的新发展》，载于《西北民族大学学报》2006 年第5 期。

　　注释：

　　[①]舒陈安主编：《国际经济法学专论》， 高等教育出版社年版2002年版第213页。

　　[②]龚刃韧《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版第67页。

　　[③]张贵玲《国家及其财产管辖豁免的新发展》，载于《西北民族大学学报》2006年第5 期。（首都经济贸易大学法学院·李杨）

　　来源：中国法院网