从非典型之债看债法总则的设立（下）
二、以添附中的求偿关系为个案对非典型之债的分析
以上是我们讲的第一个问题,也就是对典型之债和非典型之债的划分问题。第二个问题就是我们以添附中的求偿关系为个案来作一个更深入的探讨和分析。
添附是物权中的一项制度,是物权中所有权取得的一种方式,添附包括附合、混合和加工三种形式,这些大家都很清楚了。附合、混合和加工为什么要通过添附制度来解决这些问题呢？ 如果这个附合、混合或者加工是依契约而成立的,那就按照合同规定来解决就可以了。比如说我的东西委托你加工,加工之后的东西当然还是归我,不会是归你,这个法律关系是很清晰的。但是,添附这种情形恰恰不是基于当事人的意思而发生的。比如说原材料的所有权人并没有委托加工人加工他的东西,但是加工人基于他自己单方的意愿把原材料所有人的原材料加工成了工艺品,这个时候,法律就要解决加工出来的东西归谁所有的问题了。因为加工后的物中既有原材料人的权益部分,又有加工人施加的劳动的价值部分。对于这种加工品的所有权归属,当事人事先并没有订立什么协议,法律就要设计一种规则,这种规则解决什么问题呢？ 解决如果当事人双方在事后不能通过协商就加工物的归属达成一致的话,法律就要有一个依据来确定它的归属。那么,在加工的情形下,加工后的物归谁所有呢？ 这个问题就出来了。添附中的附合、混合都有类似的问题。
我们刚才说到加工,至少说一方当事人可能还是有主观意愿决定加工物的归属的,加工是一种行为,但是在附合、混合中还有一种情形完全是自然地发生的,不是因为人的行为发生的。比如说一个人有一堆化肥堆放在某个地方,突然间来了一阵大风,把这堆化肥刮散掉了,都刮到别人家的田里面去了。这种情况就是一种典型的附合,动产附合于不动产。这个情况应该怎么处理呢？ 问题就出来了。我们知道,解决这些问题的办法,一是恢复原状,这也是最佳的办法,恢复原状可行不可行呢？有的时候可行,有的时候不可行。如果是一块金子被加工成了一件首饰,把它熔化掉就可恢复原状了,这当然是可以的。但是如果是一块木料已经被加工成桌椅,那怎么恢复原状呢？ 这是不可能恢复原状的。我们刚才讲的肥料被刮到田里面去了,能不能恢复原状呢？ 也有可能。如果田是干的,那就一个个捡回来,可以恢复原状；要是田里有水,这个时候要恢复原状就非常困难,几乎是不可能的。当然你用高科技说不定有可能,重新提炼。（笑声） 但是用这样的方法有没有必要呢？没有必要。因为这种方法要花费巨大的成本。因此,在发生添附的情况下,有时是无法恢复原状的,有时虽然可以恢复原状,但要花费巨大的成本。我们知道,任何财富都有双重性,也就是说既是你个人的财富,也是社会的财富。如果你要花巨大的成本来恢复这么一点利益的话,就会给社会利益造成巨大的损失和浪费,这就不是法律所提倡的。除非双方当事人自愿,说我们要采取提炼方法,把这些化肥重新提炼出来,那就是当事人之间的事情,法律就没话说了,那是民法中的意思自治,因此法律不加干预。但是要法律给出一个办法来解决这个问题的时候,那就要考虑社会成本了。
正是基于这样一种成本效益的考虑,各国法律都规定,在发生添附的时候如果不属于容易恢复原状的情形,一般来说不允许当事人要求恢复原状,而是由法律直接规定这些物的归属。比如说对加工物就有两种立法例,一种规定是加工物归加工人所有；另一种规定是归原材料所有权人所有。在附合的情况下,我们知道动产附合于不动产的时候,合成物归不动产所有人所有,这是一个规则。如果是动产附合于动产,两个都是动产的情形,那就要看这两个物之间有没有一个主物。处于主导地位的物就叫做主物,这个主物不是我们在物权法物的分类里所说的那个主物和从物的概念,而是在合成物中处于主导地位的物。这个时候,合成物就归原主物所有权人所有。这就是法律上规定的解决合成物所有权归属的一个规则。法律上解决了合成物所有权的归属,同时也带来了另一个问题。我的肥料被大风刮到你的田里去了,法律规定这就归你所有了,那我的肥料损失怎么办？ 这个时候法律又规定,田的主人对肥料的损失要给予一定的补偿。法律在规定物的归属之后就产生一个利益上的不平衡,所以法律还要调整这种不平衡的利益关系,就规定获得物的所有权的人要作出一定的补偿。如果法律规定加工物归加工人所有,那加工人就要补偿原材料所有人的损失；反过来也是一样,如果法律规定加工物归原材料所有权人所有,那原材料所有权人就要补偿加工人劳动的损失。大家看,补偿关系从这里就出来了。
这种补偿关系是一种债的关系。因为当事人依据法律的规定,没有获得物的所有权的人有权要求获得物的所有权的人给予一定的补偿,双方当事人都是特定的,所以是一种债的请求权关系。这种债的关系的性质如何？在民法学理论以及各国的民事立法中,基本上是把它定性为不当得利。也就是说添附产生的这种补偿关系,受损失的一方有权依不当得利请求对方给予补偿。《德国民法典》第951 条就规定:因第946 条至第950 条的规定,丧失权利的人可以依照关于返还不当得利的规定向因发生权利变更而受利益的人请求金钱补偿。这就是采取了不当得利说。此外还有《日本民法典》第248 条,还有台湾地区“民法典”第816 条。它们都是这么规定,具体条文我在这里就不细说了,大家可以查一下各国及地区民法典的规定。对于不当得利的这样一个观点,理论上探讨就更进一步。王泽鉴教授在他的著作中认为,添附中的补偿规定适用不当得利的规定,不仅仅是法律效果上的适用,而且还是法律构成要件上的适用。这是什么意思呢？ 这就是说不仅仅是在法律后果上适用不当得利,而且它本身就足以构成不当得利。我们知道在法律适用上有一种情形是仅指法律效果的适用,比如说关于返还、关于赔偿适用什么规定,这就仅仅是法律后果的适用。法律后果的适用和法律构成要件的适用是有区别的。王泽鉴教授认为添附中的求偿关系于法律构成要件之准用,而非法律效果之准用。这就是说添附中的这种求偿关系本身足以构成不当得利,也完全具备不当得利的构成要件。
那么,不当得利说成立不成立呢？ 我们判断它成立不成立要从不当得利的构成要件上入手。我们知道,不当得利的构成要件有四个:一方受损失,另一方得利,得利与受损失之间存在因果关系,这种得利不具有法律上的依据。所谓不当得利的“不当”,就是指得利人所得的利益不具有法律上的依据。现在我们按照这四个要件来分析添附中的求偿关系。添附中发生的利益不平衡,有没有一方得利呢？ 法律规定加工物归原材料所有人所有,由于这个加工出来的产品跟原材料相比有增值,因此原材料所有人是有受益的,但是加工人付出了劳动,却没有取得这个加工物,他是有损失的。这两者之间当然也是存在因果关系的。因为法律规定这个东西归我了,那他就有损失了嘛。前三个要件都能成立,我们就看这关键的第四个要件成立不成立,也就是说加工物归原材料所有权人所有,原材料所有人因此得利,这有没有法律的依据？ 我们前面的分析已经指出,在添附的情况下,法律总要定出一个规则来解决添附后的加工物或者新物的归属问题。法律规定谁取得所有权,那谁就拥有这个物了。原材料所有人取得加工物的时候,是依据法律的规定而取得的。你能不能说这不具有法律的依据呢？显然不能。不能说原材料所有人取得这个物的时候没有法律依据,他是有法律依据的,这就是你法律规定的。因此,从这个层面上来说,得利与受损失之间这种利益失衡状态的出现,它不是没有法律依据的,而是有法律依据的。那么有法律依据,你还能说它是不当的吗？ 我认为这个不当在这里是不能成立的,也就是说,不能从这个层面上来说这个求偿关系是一种不当得利之债。实际上,理论界也注意到这个问题了,为了将其解释为不当得利,学者就在理论上作了一个区分,即将物的所有权归属与物的价值归属区分开来,也就是说,依添附制度而确定加工物所有权的归属,并不意味着加工物价值的最后归属,加工物价值的归属是另外一个问题。史尚宽先生和王泽鉴先生在他们的著述里都以区分新物的所有权和新物的价值为前提,认为因添附而发生所有权的取得（移转） 并不意味着物之价值的终极移转,从终极的角度来说,一方当事人取得新物的所有权虽有法律依据,但其取得由此带来的增加部分价值是没有法律依据的,因而构成不当得利,应当将所得利益返还。
我们来看这种区分有没有道理。如果这种区分是有道理的,那么不当得利还是成立的；如果说这种区分是没有道理的,在理论上站不住脚,那你说这种求偿关系是不当得利就很难成立。在这一点上,我个人是持不同意见的。我认为物的价值和物是一体的。如果从经济学上来说,这两者是可以分的话,那么在法律上它是不可分的,是一体的。当我将物的所有权移转给你的时候,这个物里面所包含的价值也是移转给你了,也归你所有了,并不能说归我。或者换句话说,我们不能把这两者分开来说的话,我这个东西的所有权移转给你,但是这个价值还是我的,这个在法律上可行吗？ 不可行。因为如果这样可行的话,就会出现这样的情况:我们把物的所有权移转给甲,然后甲把物又卖给乙了,甲因此获得的价金是价值的体现,那你对甲说我的价值没有移转给你,因此你卖东西所得的价金是我的,不应该归你所有。这在法律上是难以成立的。如果这样来理解的话,我们所建构的这个法律将会使社会生活更加复杂化,而不可能使社会生活中的法律关系清晰化。
法律是干什么的呢？ 法律主要是来界定人与人之间的关系,使得他们之间的关系清晰化。不能说是法律来制造人与人之间更复杂的关系,这样的法律是不应该存在的。评判好的法律和不好的法律的一个标准是,如果这种法律使人与人之间的关系越加复杂化,那这种法律就不是好的法律；如果说一个法律使人与人之间的关系非常清晰,这就是个好的法律。今天随着时代的发展,社会关系越来越复杂,法律就要把这些关系一一地清晰化。我们学法律的人才能知道这个是什么关系,那个是什么关系。律师在受理、代理案件的时候,才能从法律上的关系入手去分析谁对谁错,法律也是用这样的方法作出判决的。如果把法律关系搞得很复杂,说什么所有权的移转并不标志着价值的移转,那价值移转的标志是什么呢？ 这个就把问题复杂化了。我认为价值和物本身是一体的,不可分的；物所具有的价值与作为物的法律载体的所有权是不可分的。因添附而取得物的所有权,也必然取得物的价值。既然取得物的所有权属于依法取得,具有法律依据,取得物的价值就同样具有法律依据。因此,传统的理论认为因添附而取得所有权产生的补偿关系性质上属于不当得利,理论上显得十分牵强,缺乏说服力。
那么添附中的求偿关系应该属于什么类型的债呢？我认为应该属于非典型之债。因为它不属于不当得利关系,当然也不属于无因管理之债,也不可能属于合同之债,更不可能属于侵权行为之债。
以上是我们以添附中的求偿关系为个案所进行的分析。但是,必须指出的是,添附制度只是解决没有别的法律制度来解决的问题,如果存在着别的法律制度可适用的情形,则应考虑适用别的法律制度,此时则可能构成其他债的关系。无论是附合、加工、混合,都可能与别的法律制度有关系,尤其是跟侵权行为有关系,跟无因管理有关系。比如说,张三将一个树根寄存在李四家里,李四是一个好事之徒,就把这个树根加工成一个根雕作品,并对张三说:“你看,你的这个树根被我加工成一个艺术品了。”这种情形可能构成无因管理。因为人家没有委托你加工,你擅自就加工了。这时,按照无因管理制度的规定,李四就享有费用求偿权。这里为什么不考虑适用添附呢？因为李四把这个加工好的根雕作品给了原材料的所有权人,张三也接受了这个加工物,这个时候不发生所有权的争议,要解决的问题是李四的做法成不成立,这是什么行为。我们可以把李四的行为界定成无因管理,从而发生无因管理之债。但是,这种行为也可能构成一种侵权关系,假定说李四加工以后,张三说:“我把树根寄存在你家里,可没让你加工啊。我自己本来要加工成另外一个作品的,现在不可能了。你怎么能这么干呢？”这个时候,李四的行为可能构成了侵权,而须对张三的财产损失承担赔偿责任。这两者之间的区分就涉及主观状态、构成要件等标准,我们要根据具体的客观事实来判断是无因管理还是侵权行为,这些都是要去考虑细节的。
在这里,我要说明一点:添附中的求偿关系,我们把它看成是一个非典型之债,但是非典型之债与典型之债之间会发生关联性,会产生转化问题。就像刚才我们所举的这个例子,李四把张三寄存的树根加工成一个根雕以后,有可能是添附的问题,也可能跟无因管理发生联系,或者是跟侵权行为发生联系。这就是说,我们虽然为非典型之债与典型之债划了一个标准,将它们作了一个区分,但是二者之间是存在着某种联系的。注意到这种联系也是非常重要的,尤其是这二者之间有种转化关系的时候。如果李四把加工好的根雕作品送回给张三,张三接受了,这种情况下,可能就转化成无因管理的问题。因为这时不发生所有权归属的争议,即使法律规定,加工物的所有权归加工人所有,也不存在添附这样一个问题,因而也就不发生求偿关系问题,完全按照无因管理制度的规定来解决就可以了。
三、从非典型之债看债法总则的设立
在我国的民事立法过程中,关于民法典的体系问题有很多争议。其一也是最重要的争议就是债的体系如何安排的问题。我们知道,在传统的民法中,债的体系安排非常清晰。合同、无因管理、不当得利、侵权行为都放在债的体系里面。《德国民法典》、《日本民法典》和《法国民法典》采用的都是这种做法。有些国家即使是不设民法总则编的法国式的民法典,也有十分体系化的债编。例如,意大利民法典从体例上来说,它属于法国式,而非德国式。但是具体到债法的规定,它又是德国式的。意大利民法典有独立的债编,而且有债权总则和分则的区分,无因管理、侵权行为等都被纳入债编。在《法国民法典》中,物权和债权是没有严格区分的,因此没有债编这样的编制,但是从它的第三卷中,我们也可以找到关于债的规范的体系。我在另外一篇文章中讲到,在法国式的民法体系当中,包括《法国民法典》都有一个完整的债法的规范体系,因此我们可以下这样一个结论:无论是采用德国式的民法典还是法国式的民法典,都存在一个完整的债法体系,这样一个债法体系由两个部分构成:一部分是债法的一般规范体系,叫做“债总”；另一部分是各种具体类型的债,也就是各种债,叫做“债各”。我国民国时期的法律课程设计里面就有“债总”、“债各”之分。
在我国民法典体系的讨论中,关于债的体系问题,大概有三种观点:一种观点认为没有必要维护传统的债法体系,只要规定侵权行为与合同就可以了,这种观点否定或者说认为没有必要规定债权总则；第二种观点认为有必要规定债法总则,但是侵权行为法要独立出来,侵权行为法不能放在债法体系里；第三种观点主张维护传统债法体系的完整性,主张规定债法总则,同时认为侵权行为法不能独立于债,应该纳入到债的体系。这种观点认为,即使将债法分为总则、合同和侵权行为三编,这三编也应放在一起,由此构成了一个完整的债法体系。
关于侵权行为法是否应纳入债法体系,这里不作深入讨论,我最近的考虑是,侵权行为法产生的法律后果是典型的债,它不是责任。关于这一点我简单地说一下自己的思路。在民法中,传统的责任随着民法后来的发展已经分化了,古代的责任到了我们今天已经分化成了三大块:一块是担保制度,担保制度产生于责任。大家去看日耳曼法和罗马法,今天所讲的担保制度中的许多内容都属于责任的范畴,这个跟我们法律上理解的“责任是违反义务的法律后果”是存在区别的。责任是一种担保,今天的担保制度,比如说抵押制度、质押制度都是从过去的责任制度演变过来的。第二块是责任中的强制性,在今天的法律体系下归到强制执行法,属于公法的制度。古代法上,责任最为突出的是它的强制性。如果债务人不履行债务,债权人可以奴役债务人,可以把他卖掉,还可以把他杀了。这叫责任,责任表现为债权人对债务人的人身或财产的强制取得。在现代社会,无论是债务人不履行债务还是发生侵权行为时,法律只允许债权人请求国家公权力机关对债务人的财产采取强制措施,债权人并不能直接对债务人采取任何强制措施。第三块,责任所剩下来的实质内容演变为债务,发生侵权行为或债不履行时,债权人对债务人所能做的仍然是请求债务人为一定行为。比如说,张三把李四打伤了,造成李四的医药费损失、人格损失等等。这时李四对张三所能采取的措施,就是请求张三赔偿他的损失。除此之外,李四不能做任何事情,他不能冲到张三家去把东西搬走,也不能把张打一顿,像古代的同态复仇那样。李四什么都不能做,唯一能做的就是要求张三赔偿损失。如果张三不赔偿损失,李四怎么办呢？ 那他就只能向法院起诉了。从张三和李四之间的关系来看,这是什么性质的法律关系？是债的关系,而不是古代法上的责任。如果我们今天一定要用“责任”这个概念的话,我们所说的这个责任跟古代的责任是完全不同的,而跟债的关系却是完全一致的。违约损害赔偿责任、支付违约金的责任以及定金的责任也是如此。我向你买东西的时候,我支付了定金,你交给我的物品质量有问题,或者你没法交货,那我怎么办？ 我要求你承担定金的责任。这在法律上就表现为我可以要求你加倍返还定金。这不就是债的关系吗？ 所以,我认为侵权行为的法律后果和债不履行的法律后果,都是债的问题。
我们回到债法的体系上来。上述关于债法的体系的三种观点,都只是着眼于典型之债。主张设立债权总则,主张要有一个完整债法体系的学者的依据就是:除了合同以外,侵权行为、不当得利、无因管理也是债的关系,所以应当设立债法总则来统率这四种债的关系。有的学者虽然主张侵权行为法应当独立,但同时也承认侵权行为的法律后果中有一部分是债,比如损害赔偿。但他们认为侵权行为的后果还有一些不属于债的关系,比如说赔礼道歉,就不属于债的关系。因此持此观点的学者至少认为债法总则不仅统率合同,还统率无因管理和不当得利。上述第一种观点认为不必要设立债法总则,不需要有一个总则把不同类型的债统率起来,理由是这些不同类型的债是各自独立的。以上的这些观点都是局限于四种典型之债来考虑问题的。
我之前的研究也是限于这四种典型之债,还专门写了一篇文章,题目是《债的一般规范对侵权行为的法律适用》,基本观点是债权总则虽然是以合同法为主而构建的,但是它对侵权行为的法律后果也同样具有可适用性,因此我主张应设立债权总则以统率四种典型之债,维护传统的债法体系。这篇文章完成之后我才去考虑,除了这四种典型之债,还有没有别的债的关系？ 这样才引到非典型之债的研究上。从四种典型之债的视角研究债法体系的问题,当然是一种解决办法,但如果我们把视野扩大一些,扩大到非典型之债的时候,回头再去看债法体系,我觉得更有说服力。在四种典型之债之外,还存在着大量债的群体。它们在法律上也同样存在一个法律上的归宿问题。我们显然不能将它们归类到物权制度或其他制度。比如说添附中的求偿关系,它显然不属于物权,它是特定主体之间的请求关系,应属于债的关系。夫妻双方离婚以后,一方对另一方还有经济上的帮助义务,这个义务也不能归到婚姻关系里去,因为婚姻关系已经终止了。这些关系应该归类到哪里去呢？应该说把它们归类到债的体系是比较恰当的,但是这些债的关系又不能脱离它所依附的特定制度而存在。因此,我们在制定债法的时候,也必须考虑到这些在传统债法体系以外大量存在的债的关系的法律适用问题。
为什么要制定民法典,而不是简单的关于民事制度的法律汇编？ 原因大家都很清楚。民法典运用的是一种抽取公因式的方式,层层抽取,以致最终形成最基本的规范。因此民法典的典型结构是总则、分则这样一个规范体系,用总则来统率分则,层层统率。我们现在既然是编纂民法典,那么就要考虑到债编的规定中也要有关于这种非典型之债的法律适用问题。这些非典型之债的法律适用的一般规则是什么？这个一般规则应该就是债法总则中的一般性规范。显然,我们不能说这些非典型之债适用合同法的规定,或者适用侵权行为法的规定,或者适用不当得利的规定,应当适用债的一般性规范。从这个角度来说,设立债法总则不仅是要统率四种典型之债,而且是要统率所有债的关系。这样一种债法体系的构建,才能够符合法典化的基本要求。所以我的观点是:债法总则的设立还是必要的,维护传统民法典中债法体系的完整性仍然是必要的。
以上就是今天晚上我所要讲的内容,欢迎大家批评指正。谢谢！
《厦门大学法律评论》