房管局的错误抵押登记应予撤销

房管局的错误抵押登记应予撤销
[案情]
杨自成于1988年在某镇一社区建房屋六间，同年11月取得城镇私房所有权证书，载明的所有权人为杨自成。杨自成夫妇分别于1995年、2000年去世。1997年3月11日，他人冒用杨自成的名义与该镇农村股份合作基金会签订借款合同，并以杨自成的上述房屋作抵押，市房地产管理局给予办理了抵押登记。2007年12月25日，杨小勇（系杨自成之五子）以市房地产管理局的抵押登记行为违反法律规定，侵害其合法权益为由向法院提起行政诉讼，请求法院撤销被告市房地产管理局的抵押登记行为并返还房产证。
[分歧]
第一种意见认为，原告父母共生育五个儿子，原告系其五子，并非唯一的法定继承人和本案的利害关系人,原告无独立起诉权。第二种意见认为，应撤销被告的抵押登记行为。
[评析]
抵押行政登记机关对于抵押合同的真实性、合法性应当作出严格的审查。由于抵押登记机关的审查疏漏，虚假、非法或不成立的抵押合同得以登记，该行政行为应予撤销。作为担保财产必须具备两个条件：一是担保人对财产具有处分权；二是法律允许该财产作为担保物。如果在设立抵押时，当事人的意思表示不真实，双方根本就没有就抵押事宜达成合意，则该抵押合同不成立。抵押登记机关未尽审查义务，基于不成立的抵押合同而进行的行政抵押登记应当予以撤销。
根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。原告系杨自成之子，杨自成去世后，其房屋在未析产和继承的情况下，被告对所有人杨自成的房屋进行登记的行为，与其法定继承人存在法律上的利害关系，原告作为杨自成的法定继承人之一，具备提起行政诉讼的主体资格。
（作者单位：山东省昌邑市人民法院高乃东 宿献东）