私转保证债务是新设担保还是债务承担

发布日期：2016-04-23 作者：胡有志律师

私转保证债务是新设担保还是债务承担

刘干邓月

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    被告薛某为朱某向原告嵇某借款15万元提供担保，借款到期后朱某未予偿还。2015年3月8日，薛某将其开发的一处项目工程转让给被告张某，并约定基于该工程建设产生的476万元债务亦由张某负担，所附债务清单载明“借嵇15万元”，此即薛某为朱某担保的保证债务。嗣后，薛某通知嵇某直接向张某主张权利，并声称不再承担保证债务，而嵇某则诉请薛、张二人承担共同还款责任。

    嵇某诉请张某承担还款责任的请求权基础是什么？有观点认为，薛某将保证债务随同案涉工程一并转让给张某，根据本权主义，因转让人薛某承担的债务性质为保证责任，故受让人张某承担的自然也是保证责任。然而笔者认为，嵇某对张某的请求权基础应当是债务承担而非新设担保。

    债务承担，又称并存的债务承担或债务加入，指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺，由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。可见，债务承担的法律构成要件有三：一是第三人加入既存的债务关系，成为新债务人；二是债权人接受第三人的债务负担意思表示；三是原债务人不脱离债务关系。

    本案中，尽管张某承担债务的协议是其与债务人薛某私下签订，但嗣后为债权人嵇某接受，因此符合债务承担构成要件。

    1.从嵇某角度考量。无论基于何种法律事实，只要新增债务人的加入有益于债权实现即可，且多一个债务人就多一份保障，因此从保障债权实现之终极目的看，由债务承担说入手考察张某与嵇某之间的法律关系，要比认定是否为新设担保更具包容性。

    2.从薛某角度考量。薛某将个人保证债务私下转移张某，事先并未征得债权人同意，故该转移合意不能对抗嵇某。也就是说，薛某至今尚未脱离案涉债务关系，仍需承担保证债务，而嵇某将其列为共同被告的行为本身也印证了该点。

    3.从张某角度考量。张某承担诉争债务的权源来自薛某的保证债务不假，但承担的基础并非基于薛某的担保事实，而是出于受让项目工程的动机，即不论债务性质如何，只要属于薛某应当偿还，且为受让债务清单所列明，其即负承担义务，这不仅因为从合同预期看，债务清单已载明15万元为借款而非保证债务，还在于从缔约过程看，张某既无单方出具担保承诺之意思表示，也无同嵇某磋商担保之合意，更不知道有主债务人朱某之存在。

    （作者单位：江苏省阜宁县人民法院）

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