诱人参赌获利如何定性

基本案情： 

2005年5月29日上午，甲、乙、丙等人商定通过以赌博“装牌龙”的方式诈骗三轮摩托车司机梁某的钱财。尔后，由乙、丙二人找到梁某，将梁某骗至他们事先预定好的大排档内吃午饭，饭后，甲、乙等人又将梁某骗至他们三人事先在某宾馆开好的301号房间内以赌“三公”扑克牌的方式进行赌博。赌博中，甲、乙、丙三人用“装牌龙”方法控制扑克牌的大小，操纵赌博的输赢，开始他们先用装牌龙的形式让梁某先赢，让梁某偿到甜头后继续赌博，后再用以上方式赢回梁某，然后再用装牌龙的方式搞“一枪铲”使梁某输掉3000元。后用粱某的三轮摩托车一部（价值人民币2094元）抵押。甲等人要求梁某次日用3000元来赎摩托车。2005年6月1日，甲等三人在县城等候梁某来赎车时被公安机关当场抓获。 


本案在审理上存在两种分歧意见： 


第一种意见认为，甲、乙、丙与他人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，其行为构成赌博罪。应以赌博罪追究刑事责任。 


第二种意见认为，甲、乙、丙等三人以非法占有为目的，制造虚假事实，引诱被害人参加赌博，并在赌具中弄虚作假，骗取被害人财物，其行为是以赌博为名，行诈骗之实，构成诈骗罪。理由是: 赌博罪要求输赢的偶然事实须为共赌者所不预知，而本案行为人作为共赌一方不但能预知且能控制输赢的结果，而另一方（被害人）毫不知情、预知胜负的一方的行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪追究其刑事责任。 


笔者同意第二种意见：对甲、乙、丙三人应以诈骗罪追究刑事责任。所谓赌博是以财物作注，预先设定以某个结果的产生为取胜，并由取胜者获得作注的财物。赌博往往都有一套规则，当事人都必须遵守，按规则行事。所谓诈骗，是行为人以虚构事实或隐瞒真相的手段，使他人产生误解并骗得财物的行为。在以赌取财的案件中，行为人的行为都可以分为两个阶段，一是诱人参与赌博，一是赌博取财。在诱人参赌的阶段，行为人往往要虚构事实隐瞒真相，给人以极易取胜的假象，使他人受引诱而参与赌博。行为人虽然虚构了事实或隐瞒了真相，但其追求的目的和可能的结果都仅仅是使他人参与赌博，是为后一阶段的赌博取财创造条件。他人参与赌博后才进入赌博取财的阶段，能否取得财物实赖行为人在这一阶段的行为及行为所导致的赌博结果，这一阶段是行为人取财的关键。所以要区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为而不管诱人参赌的阶段行为人如何行为，而考查赌博取财阶段的核心问题是审查行为人是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为；如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。本案甲、乙、丙三人在押宝的过程中，行为人不是遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，而是通过赌博“装牌龙”的方法控制扑克牌的大小，操纵赌博的输赢，开始他们先用装牌龙的形式让梁某先赢，让对方偿到甜头继续赌博，后再用以上方式赢回对方，然后再用装牌龙的方式搞“一枪铲”使对方输掉3000元。使他人产生自己运气不佳的误解，从而自愿交出押资，实为以赌为名行诈骗之实。三人的行为是诈骗而非赌博，而且数额较大，故对甲、乙、丙三人应以诈骗罪追究刑事责任。 


广西蒙山县检察院 




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