离婚时，未依法办理登记手续的收养子女由谁抚养

发布日期：2014-05-15 作者：吴丁亚律师

原、被告登记结婚。一直未生育子女。2009年11月，双方商议后收养一女，名张容（化名，2009年7月出生），至今未办理收养登记手续。2013年9月，双方感情不和，王某诉请离婚，并要求抚养张容，被告张某答辩同意离婚，但也要求抚养张容。
分歧：
本案存在两种意见。一种意见认为，原被告已收养张容多年，虽未办理登记手续，但已形成事实上的收养关系，是为养父母与养子女之间的关系，应按《婚姻法》关于父母与子女的规定去处理。
另一种意见认为，依照《中华人民共和国收养法》第十五条的规定，“收养关系自登记之日起成立”，原被告与张容之间因未办理收养登记手续，其收养关系并未成立。《中华人民共和国收养法》第二十三条规定，“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母与子女关系的规定”。因此原被告与张容并未形成养父母与养子女的关系，不能适用婚姻法有关父母与子女关系的相关规定去处理。同时考虑到子女抚养的特殊性、复杂性，法院对此问题不宜作出处理。
评析：
收养子女不办理登记手续的现象较为广泛的存在，特别在广大的农村地区犹为普遍。法院在办理离婚案件，处理此类情形下的子女抚养问题较为棘手，一是对象的特殊，对于未成年人不能弃之不管；二是现实与法律规定的巨大冲突。在审判实践中，好像第二种方式较为稳妥，一些法官采用的也比较多，但笔者认为，还是应当甄别具体情形，对症处理。
一、严格把握事实收养关系。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第14条规定，“《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，双方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。”，该条明确了事实收养关系的存在，及划分的时间界限，只有在收养法施行前，即1992年4月1日前才存在事实收养关系。反言之，此后只有按收养法规定办理了登记手续的才能认定为有效的养父母与养子女关系，再无事实收养关系一说。因此，笔者认为，第一种意见是不正确的。
二、补办收养登记手续。收养关系自登记之日起成立，自成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。收养法对收养关系登记才能成立的规定是效力性规定，法院审判必须依法审判，不能逾越法律的规定，对未办理登记手续的养父母与养子女关系按父母与子女的关系去处理。但是，基于收养关系的特殊性，如果把未办理登记手续的养子女的抚养问题在审理离婚案件时简单地予以回避，不做处理，可能会产生一些难以预测的社会问题。在维护稳定的收养关系，保护未成年人合法权利，化解矛盾，促进社会和谐方面，司法还是可以有所作为的，笔者认为引入补办收养登记手续的办法就是一个较好的措施。法院受理离婚案件后，如有上述情形，应中止离婚案件的审理，责令或指引当事人去补办登记手续，然后再恢复审理，据此作出裁判。引入补办机制，好处是显然已经的，不仅可以解决上述问题，同时具有较好的工作基础，绝大部分的养父母双方或者一方是愿意抚养养子女的，都不愿意抚养的毕竟是少数。动员他们去补办手续，从而能得到法律的保障，应当是有很大的可能性的。对仍不办理的，因其不能形成拟制的父母子女关系，法院则不宜处理。但在审理中发现有遗弃等违法犯罪情况的，要向有关部门发出司法建议，由相关部门作出处理。

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