公司互保且已披露应按有效处理

运盛（上海）实业股份有限公司与中国 建设银行福州市城北支行及福建省中福 实业股份有限公司借款担保纠纷案
【指导点评】
公司担保问题是近年来民商法理论与实务中争议最大的问题之一，不论 对于债权人还是债务人、担保人，利益影响巨大。从最高法院近年来的典型 案例来看，也是从国家主动干预说，逐步向民事主体权利义务自主决定说转 变，并且以《公司法》修订作为立法上的重大依据，完全摆脱了国家干预 原则的束缚。其实，在修法之前的2003年，最高法院已经在通过具体案例 影响整个司法实务界对公司担保问题的看法，以实际行动扭转不正常的理论 误导。现在，虽然争论巳过，但目前对于公司担保问题的理解和认识，仍然 存在不少误解，尚需进一步统一思想认识。
第一，《公司法》规定对司法的影响。原公司法第60条第3款禁止公 司董事、经理个人利用职务作出损害公司利益的行为，该款是对董事、经理 义务的规定，而不是禁止公司经董事会决议作出为股东担保的公司行为。如 果公司为其大股东提供担保是经过董事会决议作出的公司行为，而且公司巳 就该担保公开向社会告知，所有股东及证券主管部门又未提出异议——在此 情况下，应当认为所有股东确认该担保是公司之意志而非公司之董事、经理 的私下行为，其担保合法、有效，担保公司应承担保证责任。
第二，2005年修订自2006年施行的新《公司法》第16条规定公司担 保是自治行为，“第1款，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照 公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或 者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限 额。第2款，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或 者股东大会决议。第3款，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支 配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东 所持表决权的过半数通过”。第149条在董事、高级管理人员不得有下列行 为的第3项中规定“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董 事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。所 以，只要担保审议程序合法、合规，司法机关即应予以认可，而无理由将其 认定为无效。
第三，要从有利于公司经营管理的角度看待问题，只要是对公司和其关 联企业有利的，即应当予以支持；对于公司担保程序不健全，甚至存在违法 违规行为的，应当认定相关条款无效或者可撤销，但也不能将其一概撤销或 者宣布为无效。应尽量从有利于公司经营和发展的角度出发看待问题，不宜 将案件当事人的无理、无效主张不加仔细审查地宣布予以支持。所以，公司 担保行为审查的关键是其程序性要求是否已经完成，一旦担保书出具，即应 当自觉履行其中确定的义务。
——原最高法院民二庭审判长、本案主审法官吴庆宝点评
一、案件基本事实
上诉人：运盛（上海）实业股份有限公司。
被上诉人：中国建设银行福州市城北支行。
原审被告：福建省中福实业股份有限公司。
1998年11月30日，原中国建设银行福建省分行电力支行（以下简称 建行电力支行）与福建省中福实业股份有限公司（以下简称中福实业公司） 签订《中国建设银行人民币资金借款合同》，约定由建行电力支行向中福实 业公司贷款4000万元，贷款期限为一年。同日，建行电力支行与运盛（福 建）实业股份有限公司（以下简称运盛实业公司）签订《保证合同》，由运 盛实业公司为上述借款提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之 曰起两年。合同签订后，建行电力支行依约放贷。贷款期限届满后，中福实 业公司尚欠借款本金4000万元及利息，运盛实业公司也未履行其保证责任。 2000年4月14日，建行电力支行更名为中国建设银行福州市城北支行（以 下简称建行城北支行〉。2001年II月20日，运盛实业公司更名为运盛（上 海）实业股份有限公司。
建行城北支行向福建省高级人民法院起诉，要求中福实业公司归还尚欠 借款本金4000万元及利息2338502. 86元（暂计至2002年3月20日止）， 运盛（上海〉实业公司承担连带清偿责任。
建行城北支行认为，《公司法》第60条第3款是对董事、经理义务的 规定，是禁止公司董事、经理个人利用职务作出损害公司利益的行为，而不 是禁止公司经董事会决议作出为股东担保的公司行为，运盛（上海）实业 公司为其大股东提供担保是经过董事会决议作出的公司行为，不能适用 《公司法》第60条第3款的规定。运盛（上海）实业公司为中福实业公司 借款担保应为有效，应承担连带保证责任。
运盛（上海）实业公司认为，运盛（上海）实业公司为中福实业公司借 款担保违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的 解释》（以下简称《担保法司法解释》）第4条规定，《保证合同》无效。
二、原审法院裁判要旨
福建省高级人民法院审理认为：1.《担保法司法解释》第4条所指的 是董事、经理以公司财产提供担保的情形，一般表现为担保合同是以公司名 义签订的，公司加盖公章，而不是指董事、经理以个人身份提供担保。本案 两被告均是上市公司，中福实业公司是运盛（上海）实业公司的股东，该 信息完全可以从运盛（上海）实业公司公开发布的年报中获得，建行电力 支行作为缔约一方，对此情况理应知道。因此，本案《保证合同》违反 《担保法司法解释》第4条规定，合同无效，对此合同无效的后果，债权人 亦存在过错。根据《担保法司法解释》第7条规定，担保人承担民事责任 的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2.建行电力支行与中 福实业公司签订的《借款合同》符合有关法律的规定，合法有效。合同签 订后，原告已依约放贷。借款期限届满后，中福实业公司未依约履行还款义 务，构成违约，应偿还尚欠建行电力支行的借款本息。中福实业公司及运盛 (上海）实业公司均为上市公司，且中福实业公司系运盛（上海）实业公司 的股东，这在媒体上尽可获知，建行电力支行明知中福实业公司为运盛 (上海）实业公司股东仍与运盛（上海）实业公司签订《保证合同》，违反 《担保法司法解释》第4条规定，《保证合同》无效，对于保证合同的无效, 建行电力支行存在过错，运盛（上海）实业公司为自己的大股东中福实业公 司贷款提供担保，也违反了相关法律规定，对保证合同无效也有过错，建行 电力支行、运盛（上海）实业公司对本案担保无效应承担相应的法律责任。
福建省高级人民法院判决：一、中福实业公司应于该判决生效后十日内 偿还建行城北支行借款本金人民币4000万元及《借款合同》约定的利息、 罚息。利息、罚息按照合同约定和中国人民银行的有关规定计至该判决确定 的还款之日，逾期按《民事诉讼法》第232条规定执行。二、运盛（上海） 实业公司应对中福实业公司不能履行上述判决第一项债务承担二分之一赔偿 责任。运盛（上海）实业公司在承担上述赔偿责任后，可直接向中福实业 公司追偿。三、驳回建行城北支行的其他诉讼请求。一审案件受理费 221703元、诉讼保全费211700元，由中福实业公司负担（该款已由建行城 北支行缴付，中福实业公司应在履行判决时-并付给建行城北支行）。运盛(上海）实业公司对上述案件受理费、诉讼保全费承担二分之一连带责任。
三、上诉与答辩
建行城北支行不服福建省高级人民法院上述民事判决，向最高法院提起 上诉称：本案担保合同签订前，运盛(上海)实业公司应我行要求，履行 了公司法规定的合法程序而形成了董事会决议。运盛（上海）实业公司与 中福实业公司相互提供担保，所有的董事、监事均在董事会决议上签名并加 盖公司公章；运盛（上海）实业公司已经出具函件对担保额予以认可，确 认超过4000万元的部分是无效担保；上海证券报披露，运盛（上海）实业 公司已就该担保公开向社会告知，所有股东及证券主管部门均未提出异议。 因此，应当认为所有股东确认为中福实业公司提供担保是运盛（上海）实 业公司之意志而非公司之董事、经理的私下行为，其担保的合法性毋庸置 疑。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人运盛（上海）实业公司答辩称：本案主债务人中福实业公司 是我公司的大股东，本案担保行为未经我公司股东代表大会的认可，而是代 表大股东的董事通过董事会形式以公司名义为大股东作出的担保行为。上诉 人关于《公司法》第60条第3款规范的是鲎事、经理个人行为的理解有 误，我公司与中福实业公司互为担保不影响《公司法》第60条第3款的禁 止性规定的理解和适用，请求驳回上诉，维持原判。
四、二审补充查明事实
最高法院二审中补充査明：运盛（上海）实业公司与中福实业公司相 互提供担保的事实为：1.运盛（上海）实业公司在其董事会决议中称：“为 进一步发展公司的经营业务，增强融资能力，需要扩充信贷资金，目前，银 行信贷要求公司提供贷款担保，为了双方融资相互有利，同意与中福实业公 司相互向银行贷款金额不超过8000万元人民市或相当外币的贷款担保。” 并于1998年2月6日形成运盛实业财字（1998)第005d号董事会决议，批 准与中福实业公司结成互保关系。2. 1999年5月12日运盛（上海）实业公 司第六次股东大会决议通过了 1998年度董事会工作报告。上述1998年2月 6日董事会决议是在董事会工作报告范围之内的。3.运盛（上海）实业公 司1998年年度报告、1999年年度报告、2000年年度报告连续披露该担保事 实，并在2000年年报中特别注明其与中福实业公司是“互保关系”。4.中 福实业公司1998年报“或有事项”记载，其为运盛（福建）实业股份有限 公司〔运盛（上海）实业公司前身〕提供银行借款人民币7700万元担保。
五、最高法院裁判要旨
最高法院认为：本案双方当事人争议的焦点是运盛（上海）实业公司 与建行城北支行签订的保证合同是否有效，以及在此基础上保证人应承担什 么责任。
第一，根据担保法一般规定，担保行为符合公司章程规定的，经过董事 会批准的，以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效。
运盛（上海）实业公司为中福实业公司担保经董事会决议，还经第六 次股东大会通过，并在当年及以后的数年年报中连续披露。1998年度运盛 (上海）实业公司为中福实业公司提供担保的行为发生时，中福实业公司持 有运盛（上海）实业公司的股份比例仅相当于运盛（上海）实业公司总股 本的1%。中福实业公司并非控股股东，现没有证据证明中福实业公司控制 和左右董事会、决议公司重大事项的事实，亦没有证据证明运盛（上海） 实业公司为中福实业公司提供担保不是运盛（上海）实业公司的真实意思 表示。该担保行为从程序到实体不违反法律的禁止性规定。因此，运盛 (上海）实业公司为中福实业公司借款4000万元提供担保是公司的有效担 保行为。
第二，运盛（上海）实业公司与中福实业公司系互保单位，双方亦有 互保协议和事实，应为有效。
当时中福实业公司为运盛（上海）实业公司担保的借款额，大于运盛 (上海）实业公司为中福实业公司担保的借款额。运盛（上海）实业公司为 中福实业公司提供4000万元的担保，正如运盛（上海）实业公司在其董事 会决议中所称：“为进一步发展公司的经营业务，增强融资能力，需要扩充 信贷资金，目前，银行信贷要求公司提供贷款担保，为了双方融资相互有 利，同意与中福实业公司相互向银行贷款金额不超过8000万元人民币或相 当外币的贷款担保。”这就说明，运盛（上海）实业公司认为这是一种对双 方有利的行为，即是一种对等的互利性经营行为，有利于公司经营及维护股 东利益。
运盛（上海）实业公司与债权人建行城北支行签订的担保合同并不被 《公司法》第60条第3款所禁止，故担保行为合法有效。建行城北支行关 于本案担保有效的上诉主张成立，应予以支持。原审法院认定事实清楚，但 对《公司法》第60条第3款、《担保法司法解释》的理解有误，属于适用 法律不当，应予以纠正。判决：
一、维持福建省高级人民法院（2003)闽经初字第7号民事判决主文 第一项。二、撤销上述判决主文第三项。
三、变更上述判决主文第二项为：运盛（上海）实业股份有限公司对 福建省中福实业股份有限公司不能履行本判决第一项判定的债务承担连带责 任。运盛（上海）实业股份有限公司在承担上述民事责任后，可直接向福 建省中福实业股份有限公司追偿。
本案一审案件受理费221703元、诉讼保全费211700元，由福建省中福实 业股份有限公司负担。二审案件受理费221703元，由运盛（上海）实业股份 有限公司负担（中国建设银行福州市城北支行已向最髙法院预缴，由运盛 (上海）实业股份有限公司直接向中国建设银行福州市城北支行支付)。
六、本案争议的法律分析
(一）基于公司担保的法律分析
公司担保历来是司法实践中的一个难题，争议很大。这一次《公司法》 的修订从根本上解决了上市公司对外提供担保的效力和责任问题。基本可以 从以下几个方面加以认定。
第一，上市公司可以为关联公司提供担保，为了追求利益最大化，更是 为了本公司的利益，上市公司为其关联公司提供担保，已经不为公司法所禁 止。这应当属于正常的商事行为，而非法律所禁止的行为。
第二，上市公司为子公司和其占有控股地位的公司提供担保应当为正常 的经营行为，也不为法律所禁止。公司的利润来源是多方面的，子公司就是 其一，控股公司也是利润来源之一，合理利用担保这一工具，常常会给公司 带来经营上的利润点。
第三，上市公司之间相互提供担保，相互为了各自利益而为他方提供担 保这是平等主体之间公平的有对价的交易行为，同样不为法律所禁止。
第四，上市公司对外提供担保应当按照《公司法》第16条、第149条 之规定履行相应的审批程序。主要是指应按照公司章程规定、股东大会审议 程序的规定，还要履行正常的披露公示程序。
第五，上市公司为控股大股东提供担保原则上应当予以禁止，但是在大 股东提供有效资产抵押或者股权质押的情况下也应当予以准许。故而中国证 监会2000年颁布的禁止上市公司对外提供担保，以及为配合新的《证券 法》和《公司法》实施，所做出的禁止上市公司提供担保的规定需要慎重 对待，不宜一概宣布为违法违规或者无效。
第六，只要对外担保经股东会或者股东大会审议通过，或者权力机构股 东会、股东大会授权董事会作出的担保行为，一般应当认定为有效，即使因 违反法律禁止性规定而被认定为无效，担保人也应承担无效后的担保责任， 这种责任范围实际上与有效担保无异。不必再执行最高法院《担保法司法 解释》第4条、第7条的相关规定及与新《公司法》规定不一致的条款。
(二）基于股东权利的法律分析
股东可以依照《公司法》第34、35条之规定，有权要求公司提供相关 服务，或者分配红利，公司不予理睬的，则有权请求人民法院予以强制。而 对于分红请求权，则要考虑到公司章程的规定，按照公司章程规定的程序加 以落实，却不是法院能够代替股东会议决定的。再如第98条也有类似规定。
第一，关于分红请求。中小股东或者非控股股东提出分红请求，因为是 否分红以及分红的比例是经过股东大会审议通过的，并非某一个股东的意思 表示，所以这样的请求能否实现还取决于董事会和股东大会的召开与决议。 所以，人民法院处理类似案件不能超越公司内部权力机构的审议，直接判决 上市公司对全体股东分红，也不能判决分红的比例或者数额，仅可以判令公 司应当在一定期限内召开董事会和股东大会对是否分红，以及分红的方式、 数额等问题进行审议。
第二，关于两个董事会的问题。例如关于ST新智在长达两年的时间里 由于第一大股东与第二大股东之间的矛盾与分歧，各自成立了一个董事会, 使得公司同时存在两个董事会，先后向外发布公司信息和重大事项的公告， 这种行为完全违反了《公司法》的规定，应当认定为无效行为，并应按照 《公司法》的规定加以纠正，由此导致的后果，应由两个董事会的主导者, 按照自己的过错，承担相应的民事责任。
第三，关于公司控制权。一般情况下，是以持股超过50%作为控制公 司的基本条件，当公司股份全流通后，则不一定随时控制或者持有50%的 股份，例如方正科技，第一大股东也就持有10%以上，而占不到20%;再 如百度在设置股权时，对流通股东的表决权为10票对其他股份的1票，这 样可以有效地防止他人收购等。当然还可以采取其他方式，比如关联公司联 合持股达到控制目的等等。
公司股东会决议一般事项由有投票权的股东过半数通过即可，实行一股 一票；重大事项如公司分立、合并、解散等，则需要2 / 3以上有表决权的 股东表决通过，同样是一股一票，而非一人一票。
在本案中，借款人与担保人本系两个上市公司，运盛（上海）实业公 司又是中福实业公司的小股东，也不是大股东，且两者又有相互担保的协 议，担保行为对双方都是有利的，司法没有干预的必要。
最高法院民二庭原审判长、本案承办法官吴庆宝撰稿