婚后按揭购房的房屋分割（二）

发布日期：2013-04-08 作者：刘镓榕律师

6、从学术理论上探讨，有两种不同的理论路径：
第一、从法理以及法律的效力位阶上看：通过研究《婚姻法》第17,18条以及《婚姻法司法解释（二）》第21,22条，《婚姻法司法解释（三）》第7条第一款，第12条，还有《物权法》第16、17条，都没有明确规定婚后按揭购房，离婚时如何处理。但是根据《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。《物权法》与《婚姻法》同为全国人大制定，效力等级在同一位阶，《婚姻法》相对于《物权法》是特别法，在结婚后夫妻财产权益方面应该优先适用《婚姻法》的规定；同时，如果只按照产权证登记的名字和《物权法》来处理离婚财产纠纷，就为一方当事人规避法律，逃避自己应承担的婚姻法上的义务提供了依据，违反了《民法通则》第4条规定的公平原则、平等原则、诚实信用原则，也违背了《婚姻法》的基本原则和精神，导致婚姻伦理基础的破坏和法秩序的崩溃，沦落为纯粹市场交易中的合同法律行为，也不符合《宪法》等相关的基本原则。
第二、从法律规范冲突的层面分析：
1、《物权法》与《婚姻法》在适用上可能会发生冲突，本案例就如此，这种冲突是立法层面的隐性冲突，即法律规范从表面的内容上看并没有冲突或者并不必然针对同一调整对象，但在进入到个案的裁判过程后，发现原来没有冲突的法律规范同时可以调整同一事实，并会得出不同的理解和认识，甚至得出相反的法律后果。即本案适用《婚姻法》规定的婚后夫妻所得共同制与《物权法》规定的所有权证书上登记者为所有权人时产生的冲突。
2、如何解决本案的法律规范冲突：运用立法构筑的冲突解决规则还是进行法律漏洞补充。
从目前的立法来看，《物权法》属于新法，但《婚姻法》似乎不能说是特别法，因为《婚姻法》第17条第5款是兜底条款，一般情况下适用时不会发生法律冲突，但是在本案中，婚后按揭购房，登记在配偶一方名下，而且是产权证上的一方父母出资首付款，这样根据文意解释，房屋所有权当然属于一方个人所有，但是就与《婚姻法》第17条第5款以及婚后夫妻所得共同制原则发生冲突，这种隐性的法律冲突，只有适用个案的时候才发生，那么到底是法律规范的冲突还是法律漏洞？根据《立法法》第八十五条：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。《婚姻法》与《物权法》调整的对象并不相同，所以二者并不是一般法和特别发的关系，也不应当是新法与旧法的关系，只是在调整婚姻家庭财产关系方面有不同的法律结果，产生适用冲突，是为法律漏洞应该最妥当，因此，进行法律漏洞的补充而对于法律规范的隐性冲突，由于它的主要特征是与特定案件事实的相关性，因此只能在具体点司法实践中，通过对法律规法的解释和评价，来确定裁判的依据。表面上看这条法律规定是“健全”的，没有瑕疵，可以直接适用于当下的案件事实，但仔细推敲却发现这一法律规范是有漏洞的。表现其在字面含义相对于它相关的价值基准或者规范目的过于宽泛，因此需要对它补充限制性规范，以限制它完全按照字面含义产生法律效果，这一方法就是“目的性限缩”的法律隐性漏洞填补的方法。所谓目的性限缩，是指依法律条文之文义应涵盖某一案型，但依立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而未将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，乃将该案型排除在该法律条文适用范围之外。因目的性限缩，系将原为法律条文之文义所涵盖的类型，剔除其不合规范意旨部分，使之不在该法律条文适用范围之内，故属于漏洞补充方法之一种。所以，将来最高人民法院出司法解释时，可以采用这种方法对相关法律适用做若干问题解释，在实际的司法实践中，法院裁判案件，也遵循这种方法，才不至于违背立法目的，以牺牲个案正义来换取严格按照法律字面文义实施的效果。
综上述，我国法律关于本案的立法以及司法实践引起的法律冲突或者法律漏洞，如何解决，需要科学的法学方法论作指导，现在这样，无论从哪个角度分析，都表现出我国立法技术的不足，以及现行法律规定的混乱。须知，法律的生命不在与逻辑，而在与经验，此经验之应用，乃法律解释之学问，解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。

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