也谈《婚姻法》第46条中“无过错方”的认定

5月28日在中国法院网发表案例分析《〈婚姻法〉第46条中“无过错方”如何认定》一文，案情如下：原告席某与被告石某于2004年3月结婚，婚后感情一般，双方无共同语言。后因被告怀疑原告有不正当男女关系，双方发生争吵，原告于2006年2月向法院起诉要求离婚，法院未予支持。而后原告于2006年3月独自外出打工，在浙江打工期间与他人同居并怀孕。在当地计生所通知后，被告于2006年11月21日将原告接回，并把原告关在家中，对原告不时打骂，不准原告与家人联系，原告被逼无奈于2006年12月1日从楼上窗户跳下逃走，摔伤后经人送往医院治疗，诊断出L1椎体压缩性骨折等多处骨折。被告在诉讼中要求原告就与他人同居并怀孕的事实支付损害赔偿金5万元。

　　争议意见：第一种意见认为，根据《婚姻法》第46条之规定，原告是属于“有配偶者与他人同居”的范畴，所以应当支持被告的诉讼请求；

　　第二种意见认为，被告把原告接回后关在家中，实施家庭暴力，并造成了原告多处骨折的恶劣后果，并不属于《婚姻法》第46条规定的“无过错方”，所以无权提出该项请求；

　　第三种意见认为：应根据双方过错程度，酌情考虑被告的诉讼请求。

　　欧阳希同志认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，故其同意第三种意见。

　　欧阳希同志的观点值得商榷，理由如下：

　　一、“无过错方”的认定。婚姻法第四十六条规定，“无过错方”有权请求损害赔偿，但对 “无过错”的界定范围法律和司法解释均未涉及。诚然，如欧阳希同志所述，在婚姻这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大，导致离婚的原因一般不是单一的和短暂的行为，而且，在实践中，完全单方的过错导致的离婚的情形并非离婚原因的常态，通常夫妻双方在离婚问题上都存在一定的过错，但我们不能将夫妻在共同生活中的一般过错与婚姻法第四十六条规定的四项情形相提并论。重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员这四种情形对婚姻关系的破坏极大，且会发生造成损害的事实，而其他情形相对来讲对婚姻关系的影响较小，所以婚姻法才将这四种情形列为可提出损害赔偿的必要条件而未将其他过错列入。故笔者认为“无过错”是相对的，只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于“无过错”，即只要没有第四十六条规定的四种情形的当事人就是“无过错方”。

　　二、离婚损害赔偿不能适用“过错相抵”原则。当夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的四项情形之一的行为，如前点所述，因双方都不属于“无过错方”，不能提起损害赔偿的请求，适用“过错相抵”原则就无从谈起。当夫妻一方具有婚姻法第四十六条规定的四项情形之一的行为，而另一方只有一般的过错，在损害赔偿中前者以后者有过错提出抗辩的，笔者认为，夫妻在共同生活中产生一定的矛盾，出现一定的过错是不可避免的，以“无过错方”有一般过错从而适用“过错相抵”原则，对“无过错方”是不公平的。首先，我国现行的婚姻法及司法解释没有对具有一般过错要承担责任作出规定，不能超出法律规定要“无过错方”承担责任；其次，如果可以适用“过错相抵”原则，会导致过错方在离婚时找出种种理由，将对方先前的一般过错作为抗辩理由；再次，一般过错与婚姻法第四十六条规定的情形之间的因果关系在实践中很难认定；最后，在离婚诉讼中，有许多案件夫妻双方都有一般的过错，因法律及司法解释未规定可以提出损害赔偿而不能适用“过错相抵”原则，即一般过错对一般过错不承担责任，如果离婚损害赔偿适用“过错相抵”原则，则使一般过错对婚姻法第四十六条规定的严重过错承担一定的责任，这显然是不公平的，也违背了婚姻法第四十六条的立法本意

　　综上所述，本案中，被告的行为如果构成婚姻法第四十六条规定的 “实施家庭暴力”的情形，则其不属于“无过错方”的范围，无权提出离婚损害赔偿请求；被告的行为如果不构成婚姻法第四十六条规定的 四项情形之一，则因原告是属于“有配偶者与他人同居”的范畴，被告是“无过错方”，应当支持被告离婚损害赔偿的请求，不能根据双方的过错程度，适用“过错相抵”原则酌情考虑被告的诉讼请求。
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