龙某诉徐某征地补偿纠纷再审案

代 理 词

尊敬的法官：

作为再审申请人徐金伟的委托代理人，现就本案的客观事实并结合相关法律的规定，发表如下代理意见：

一、原审程序违法

（一）被申请人变更诉讼请求的申请超过了法定期限

本案一审过程中，被申请人龙正权在2004年4月6日开庭之后向法院提交了一份“变更诉讼请求申请”，请求将原诉讼请求“判令龙正权享有水库的承包经营权”变更为“水库的征收补偿款归龙正权所有”，即将原来的确认之诉变更为给付之诉。虽然申请书落款日期为“2006年4月6日”，但是仍然不能改变该申请超过了法定期限的事实。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案到开庭时止，举证期限早已届满，被申请人龙正权却一直没有提出变更诉讼请求。更何况落款日期也并不等于向法院提出申请的日期。

所以被申请人龙正权申请变更诉讼请求不应得到支持。本案的诉讼请求应仍是确认之诉，本案只能围绕龙正权是否享有水库的承包经营权进行审理和判决。

（二）遗漏重要当事人

本案无论是对水库的承包经营权的确认还是对水库征收补偿款的归属问题的审理，其结果都与广生村民委员会有直接的利害关系。因为，广生村是水库的所有者，是水库承包经营权的发包方，同时也是将来向承包人支付水库征收补偿款的义务履行者。所以本案的审理结果将直接牵涉到广生村民委员会作为水库所有者和发包方的各项权利与义务。

因此，根据我国《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，一审法院应当通知广生村民委员会参与诉讼，更何况广生村民委员会是水库承包经营权发包与承包全过程的见证人。这样既便于人民法院充分的查清本案客观事实，公正审理本案，也有利于维护当事人的合法权益。但是一审法院并没有履行通知义务，严重违反了法定程序，不仅剥夺了当事人的诉讼权利，而且更是影响本案正确判决的重要原因。

（三）证据的适用不符合法定程序

在本案二审过程中，法院对柳干、方立敏、柳国双进行了调查，但是法院对这三个人所作的调查笔录不能作为认定案件事实的依据。因为，1、法院对这三份证据的调查既不是依据当事人的申请也不符合《证据规定》第十五条规定的法院依职权调查收集证据的情形，因此该证据来源不合法；2、该三份证据没有经过法庭质证，《证据规定》第五十一条第三款规定，“法院依职权调查收集的证据应当在庭审出示，听取当事人的意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明”。但这三份调查笔录没有通过该程序进行质证，因此无论证明内容是什么都不能作为认定案件事实的依据。

二、原审认定事实极其错误，法律关系含混不清

一审二审法院均认为，原承包人徐金伟退出了承包关系，龙正权是“实际承包人”，因此水库的征地补偿款应当归龙正权。这一认定严重背离了现有的《水库承包合同》之客观事实，混淆了广生村、徐金伟、龙正权三者之间的法律关系，是原审判决之所以错误的根本原因。

（一）水库合法的承包经营权人是徐金伟而不是龙正权

首先，徐金伟于2001年3月11日与发包方长沙县星沙镇广生村民委员会签订了《水库承包合同》，并于2001年3月13日经长沙县公证处公证。因此，徐金伟才是合法的承包经营权人，并且一直在履行承包人的义务和享有承包人的权利（有交纳承包费用的票据为证），其合法的承包经营权受法律保护，不容任何形式的侵犯。

其次，徐金伟无论是通过向龙正权借钱还是请人帮忙或者将承包经营权入伙等形式对所承包的水库进行经营均不改变他作为承包人的客观事实。

其三，只要《水库承包合同》没有解除或者终止，徐金伟与广生村之间因承包水库所产生的权利义务关系就依然存在，徐金伟是合法的承包人的法律事实就不会改变。

其四，龙正权是国家机关工作人员，不能从事营利性经营活动，即便是对徐金伟承包的水库有投资行为，也违反了《国家公务员暂行条例》的强制性规定，应属于无效，应当按照《合同法》第五十八条关于无效合同的规定处理（与本案无关）。更不能以此认定龙正权对水库享有承包经营权。

（二）原判决对龙正权与徐金伟的关系查而不明，认定不当

本案现有的能体现龙正权与徐金伟之间法律关系的证据只有徐金伟分别于2002年5月18日和2002年7月21日出示的收到龙正权“投资款”的收条，其他再无任何证据。本代理人认为，此收条虽名为“投资款”，但只能认定为借贷关系。

其一，所谓的“投资款”不能证明合伙关系的成立。因为没有充分的证据证明龙正权实际参与了徐金伟所承包的水库的共同经营、共享收益、共担风险等。龙正权与徐金伟之间的关系不符合我国法律关于合伙及合伙关系的规定，而且也没有最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条规定的“具备合伙的其他条件同时有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”的情形，不能认定为合伙关系。而且另一个承包人熊凯明也对龙正权合伙的说法予以坚决的否定。

其二，假设龙正权与徐金伟之间合伙关系成立的话，徐金伟退出与龙正权的合伙关系也并不等同于徐金伟就退出了与广生村之间的承包合同关系，更不能说龙正权就与广生村建立了承包合同关系，享有了承包经营权。这完全是几个不同的法律关系。

所以，龙正权与徐金伟之间收“投资款”关系不符法律关于合伙的规定，只能认定为是借贷关系。具体徐金伟是否应还钱给龙正权，还多少，则是另外一个法律关系，这也不是本案的请求事项和审理的范围。

（三）龙正权与广生村无任何权利义务关系

首先，龙正权与广生村既无书面的承包合同书，又没有龙正权实际履行承包义务、享有承包权利的书面证明或者是其他任何形式的证据予以证明；

其次，合同具有相对性，本案中《水库承包合同》的主体分别为发包方广生村民委员会、承包方徐金伟、熊凯明。不论龙正权与徐金伟之间是借贷关系还是合伙关系，仍旧只是龙正权与徐金伟之间的关系，而且是承包合同关系之外的另一个法律关系，不会对徐金伟与广生村之间的水库承包合同关系产生任何法律上的影响。更不能说龙正权与承包人徐金伟有某种民事法律关系就取得了承包人的地位。

再次，不存在“实际承包人”一说。我国《土地管理法》及《农村土地承包法》并没有“实际承包人”、“非实际承包人”、“名义上的承包人”的规定。本代理人认为就本案而言，确认承包人的法定的依据就是承包合同，只要是与发包方签订《承包合同》的就是法律意义上的承包人，否则，《承包合同》岂不形同虚设？

三、龙正权对征收补偿款不享有请求权

依据我国《农村土地承包法》第十六条的规定以及《水库承包合同》的约定，承包经营权只能是由承包人徐金伟、熊凯明享有，相应的征地补偿亦应是补偿给承包人即徐金伟。

如前所述，无论龙正权与徐金伟是合伙或者借贷关系也都只是龙正权与徐金伟之间的关系，不是龙正权与广生村之间的法律关系，均不影响徐金伟作为承包人的地位和应当享有的承包人的权利，同时也不能改变龙正权不是水库的承包人的事实。因为即便龙正权与徐金伟之间有合伙关系，也不会对广生村与徐金伟之间的承包关系产生影响，履行承包义务、享有承包权利仍必须以徐金伟的名义进行，更不能偷梁换柱的认定龙正权就取得了承包人的资格。

因此，龙正权不是承包人，当然的对水库的征收补偿款不享有相应的请求权，无论是征收补偿款还是水库的承包经营权均不能判给不是承包合同关系主体的龙正权。

综上所述，龙正权不是承包经营权人，对征收补偿款及水库的承包经营权均不享有请求权。原审法院将承包人与第三人的关系、承包合同关系二者混为一谈，所作判决严重背离客观事实。请法院依法履行审判监督职能，纠正错误的判决，驳回龙正权没有法律依据的诉讼请求。

以上代理意见请合议庭参考。

湖南望华律师事务所

承办律师：余仁财

二00六年五月二十九日