宣判后发现开庭传票送达存在缺陷，应该如何处理？

【案情】
在一起离婚案件中，被告李某的开庭传票邮寄送达后，邮寄的回执丢掉了。后来，邮局出具了一份证明证实王某转李某收（王某系李某的侄子），系本人签收。该案承办人认为传票已经送达给被告，于是按时开庭审理，被告未到庭。在宣告判决之后，将离婚判决书再次邮寄给王某转李某收，邮局以查无地址将材料退回来。目前，找不到李某和王某。之后，该案承办人核对一下证明里面“系本人签收”到底是谁签收，邮局将邮寄的底单传真过来，发现系王某的同事代王某签收（既不是王某签收，也不是李某签收）。邮局在其出具的证明里面竟然将王某的同事代王某签收，写为系本人签收。目前，原告已经签收了判决书，在被告原先送达存在缺陷的情况下，该案件应该如何处理？

【分歧】

第一种意见认为，因为已经向一方宣判或判决书已经向一方送达，应视为一审程序已经完成，只能在判决书生效后以程序违法为由提起再审。或者该案判决已送达出庭方当事人，如该当事人拒不送还判决，只能提起再审，将已送达的判决撤销。

第二种意见认为，即便原先开庭送达程序有缺陷，在没有送到被告判决书的情况下，该判决没有发生效力，仍应该继续送达判决书。

第三种意见认为，如果判决书均未向当事人送达，可以视为一审程序尚未完成，可以重新向当事人送达诉讼材料（包括公告送达），重新开庭，再根据庭审情况重新制作判决书，然后再向当事人送达。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、民诉法第141条规定，一审裁判超过上诉期没有上诉的判决，是发生效力的判决。民诉法意见第165条规定，一审判决书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书的次日起计算。据此可以确定该案的判决书没有发生法律效力，当然就不能按照审判监督程序来救济被告的权利。

二、民诉法第134条第4款规定，宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。对于该案而言，原告即便收到了法院判决，并超过上诉期限，但由于被告的上诉期没有超过，原告不能依据该判决另行结婚，因为这条款规定原告另行结婚必须到法院询问该判决是否发生法律效力。实际上，一方要另行结婚的话，在登记部门进行婚姻登记时一般都需要法院出具该离婚判决书已经生效的证明书，否则，将不能领取结婚证。

三、即便该案原先的开庭传票送达有错误，法院也不能把做出的判决书收回，继续进行开庭审理（判决的自我拘束力，参照民诉法第140条第1款第7项），法院必须继续进行法定方式送达该裁判文书，之后法院应该参照民诉法意见第163条的规定处理：由当事人上诉或者按审监程序处理（倾向于该案情形应该与民诉法第183条没有冲突，即具有再审之诉的合法性）。

四、该案关键之处就是如何理解民诉法第183条的规定，即“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”。该规定的趣旨在于如果一方当事人发生了再婚的情形，应该予以尊重，对于没有发生另行结婚的情形一般来说也是不能进行再审的。然而，对于该案的情形，一审法院在当事人不上诉的情况下，应该不予出具该离婚判决书已经生效的证明书，同时依职权启动再审程序，这样做不具有违反再审之诉的合法性。对该条文应该进行目的解释，否则，法律对于明知诸如骗取判决的离婚情形等不予以救济，将会失去控制，更加容易引发欺诈诉讼，侵害另一方当事人的婚姻权利。

作者：九江县人民法院 喻方德