农村宅基地所建房屋能否采取保全措施？

【案情】
刘某诉陈某民间借贷纠纷一案，刘某向法院提出财产保全申请，要求对被告陈某在农村所建的一栋房屋予以查封，并提供了相应的财产担保。经查，陈某的房屋系建于农村宅基地上，未办理产权登记。

【分歧】

能否对未登记的农村宅基地上所建房屋采取保全措施？对此有两种不同意见。

第一种意见认为，不能采取保全措施。理由是：根据土地管理法第八条和第六十二条规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。如果不是本村组人员，购买农村集体土地或宅基地上的房屋是不能取得所有权的。宅基地属于不可流转的不动产，根据“房随地走，地随房走”的原则，土地不可流转，房屋也不可流转，故该房屋不能保全，也无保全必要。且房屋未办理登记手续，权属尚未确权在陈某名下，法院无法查封。

第二种意见认为，可以采取保全措施 。理由是，虽然农村宅基地不可向本村以外人员流转，但可以在本村组人员之间流转，地上房屋转让的，也是有效转让行为。只要房屋转让合法，完全有变现的价值。故对于农村宅基地上建的房屋，是可以查封的，也有保全价值。虽然未办理房产证，但房屋已由陈某实际控制，可以推定陈某是其所有人，故查封其房屋是合法的。为保护债权人的利益，应当裁定采取保全措施。

【分析】

笔者同意第二种意见。农村宅基地是属于限制流转的土地，宅基地的所有权属于村集体，村民对宅基地只有使用权，没有所有权。法院如果仅对宅基地进行保全是绝对不行的。但是，如果宅基地上已经建有房屋，因房屋可以在本村村民之间转让，宅基地也会同时转移使用权，法院可以进行保全。本案中，陈某在其宅基地上建有房屋，虽然尚未登记，但依据物权法关于原始取得制度，陈某基于建房而自然取得房屋所有权，人民法院在调查相关宅基地归属情况和相关建设房屋证据后，确能证实房屋所有权归陈某时，完全可以保全其房屋。

作者：石城县人民法院 刘巍