未经全体合伙人同意而担保是否有效？

[案情]
2009年1月8日，柳某因资金周转困难，决定向陈某借款20万元用于经营。由于数额较大，陈某提出，必须提供有履行能力的公司担保。于是，柳某找到了时任一家合伙企业负责人的华某，华某碍于情面，未经另外5名合伙人的同意，遂在借条“担保人”一栏加盖了公章。

　 [分歧]

未经全体合伙人同意而担保是否有效？

第一种意见认为，《合伙企业法》规定，合伙企业为他人担保，必须经全体合伙人同意。华某未经全体合伙人同意，以企业名义提供的担保，实质上系个人行为，故该担保行为无效。

第二种意见则认为该担保行为有效。

[管析]

笔者同意第二种意见。

　 的确，《合伙企业法》第三十一条规定“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保；……”。但该法第三十八条、第六十九条同样分别规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”、“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务，擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”它表明，合伙执行人擅自以企业名义对外担保的，只要第三人主观上是善意的，擅自担保仍然有效，其他合伙人亦应承担法律责任。但合伙企业及其他合伙人对外承担责任后，有权要求执行人予以赔偿。即就合伙企业而言，仍必须按《合伙企业法》第三十九条处理：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。”

本案中，一方面，陈某属于“善意第三人”。善意第三人是指第三人在与合伙企业的交易中，没有从事与合伙企业中的部分合伙人串通损害合伙企业利益之行为，或倚仗某种优势地位，强迫企业接受某种不平等的交易条件的行为。陈某在出借资金时要求提供担保是正常的，事先也没有表态非合伙企业担保不可，其主观上没有损害合伙企业利益的恶意，且合伙企业出具的担保手续并无瑕疵，完全符合善意的要件；另一方面，陈某有理由相信华某具有代理权。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 所谓“相对人有理由相信行为人有代理权”，是指行为人虽无代理权，但相对人在善意且无过错的情况下，根据商业习惯、交易习惯，基于诚实信用原则，有充分的理由相信其有代理权。其判断标准是足以使一般常人认为其有代理权。如行为人用被代理人的合同专用章或者加盖公章的空白合同书、介绍信订立合同，被代理人不能证明是盗用或虽能证明是盗用但不能证明自身无过错的等。陈某基于华某作为合伙企业负责人的特殊身份，并持有公章，根据一般的交易习惯，其完全可以相信华某的行为代表着合伙企业。

作者：兴国县人民法院 颜梅生