未经村民大会讨论同意的土地发包合同是否有效？

【案情】
　　2009年10月23日，资溪县某村委会向法院请求认定其与村集体外承包人张某的合同无效，因为将土地发包时，未事先经村民会议讨论通过，而是当时的村主任与几个村代表擅自与张某签订的承包合同。被告张某辩称，合同是以公开的方式签订，签订合同时,有理由相信发包方履行了相关手续，有权发包合同所涉土地使用权，为此要求确认签订的承包合同有效。

分歧

　　【分歧】

未经村民大会讨论同意的土地发包合同是否有效？

　　第一种观点认为，应当确认有效，鼓励交易是《合同法》的重要精神，在合同效力方面，人民法院在合同效力问题上应采取从宽认定态度，只要合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，就应积极促成合同的有效，支持合同的履行，促进农村经济的活跃；此外，通过审查，该合同内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，因此应当认定该合同有效。

　　第二种观点认为，应当确认无效，依《农村土地承包经营法》第48条第1款之规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。该条款属法律的强制性规定，同时，依《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。为此，应当确认该合同无效。

【评析】

　　笔者认同第二种观点。

　　依《合同法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”笔者认为，物权法、农村土地承包法、村民委员会组织法、土地管理法均通过“应当”、“必须”条款对村民大会民主决议原则作了确认，可以推导出“土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人必须经村民大会民主决议”属于效力性强制规定。在理论上及司法实践中，只要违反效力性强制规定的，人民法院就应当认定该合同的订立无效。

　　基于上述分析，认定该承包合同无效后，应按过错责任原则，根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。

作者：资溪县人民法院 石岩 周志春