上诉期间是否存在诉讼“真空”？

【案情】
2009年8月28日，尚某与苏某均签收到一审法院判决书，由于双方未办理结婚以及房屋所有权登记手续，法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条 “离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”的规定，进行了判决。8月29日，该房屋因公路改造被折迁，政府折迁部门将相应补偿在折迁后7日内到村委会的相应户头上。苏某为了确保自己份额不被转移，故申请法院依法冻结尚某的补偿款。

【分歧】

上诉期间是否存在诉讼“真空”？

第一种意见认为，一审法院诉讼程序已经全部结束，没有权利和法律规定义务进行任何诉讼活动，应该向苏某释明通过上诉途径，以不服判决为理由，同时申请上级法院进行诉讼保全；

第二种意见认为，当事人的财产发生新的形态变化，且新的情况对于苏某来讲，存在不利隐患，苏某应该向一审法院提出新的诉讼，并提出诉前保全申请；

第三种意见认为，当事人均没有上诉表示，诉讼状态应该依然属于一审阶段，苏某应该向一审法院提出申请，进行诉讼保全。

【管析】

笔者同意第三种意见。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第１０３条“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。”该意见所适用的是“对当事人不服一审判决提出上诉的案件”的，属于一审诉讼活动与二审诉讼活动的“链条”处于正常运行状态。一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院是保证了当事人的权利处于司法保护状态。

面对共同所有的房屋在接到判决书时没有改变其状态，却在法院判决书尚未生效、一审诉讼行为已经结束、当事人且服判的上诉期间发生房屋“灭失”、而转换为货币的情况下，当事人心理持极其不安状态，并提出保全措施的要求是可以理解的。如果不采取相关保全措施，一旦一方独自领取房屋补偿款后，对生效后的判决书的执行会带来障碍，是显而易见的。

笔者认为：虽然法律没有对上诉期间可否实施保全问题的具体规则，诉讼法只对法院已经作出并发出的法律文书作校对失误或笔误进行“更正、补正”的裁定，但没有对尚未生效判决主文的标的物因客观变化而进行裁定变更作出规定； 诉讼法只对诉前、诉中和执行中有保全的强制规定，但也没有对判决后未生效前可实施保全的规定。

可比照上述《最高院诉讼法意见》第１０３条的规定“当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。”这条是对已经提起上诉，出现“必须采取财产保全措施的”，一审法院应“依当事人申请或依职权采取”强制保全措施，更何况当事人没有作出是否上诉意思表示之前，一审法院更应该采取保全行动。

诉讼法的司法解释只规定上诉期间当事人对出现类似特殊情况如何进行诉讼补救措施，但没有对不确定状态下，发生此类情景的作出如何处理；但考虑当事人在没有提出上诉之前，当事人已经向一审法院提出申请财产保全，法院应该依职权接受当事人的申请，并作出相应的强制保全措施，确保当事人因发生执行可能出现的障碍发生。

鉴于以上“真空”现象，笔者建议，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条可否修改为：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前或一审判决后的上诉期间内，向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

作者：九江县人民法院 曹茂幸