土地承包经营权流转中产生的是转包还是代耕？

[案情]
原、被告属同一村民小组村民。由于被告不愿耕种太多土地，便于2002年前将其承包的3.44亩土地分别转给原告耕作，双方未订立书面合同。2002年至2003年冬春之间，双方一起到村小组办理了过户（数）手续。此后，原告对该3.44亩土地一直耕作经营至今，该土地应缴纳的税费及应得的补助款也一直由原告承担和享受。但在2007年4月底，被告在该3.44亩土地上播下稻谷，原告认为被告行为已构成侵权，要求被告停止侵权，双方引发诉讼。

[分歧]

对本案中承包经营权的流转问题,在处理上存在着两种不同意见:第一种意见认为是承包经营权中的转包，对原告的诉请法院应予以准许。理由即根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同......采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”虽原、被告之间未订立书面合同，存在瑕疵，但双方到到村小组办理了过户（数）手续，因此，对原告肖玉的申请不应予以准许。

第二种意见认为是承包经营权中的代耕，对原告的诉请法院应予以驳回。理由是被告将其依法取得承包经营权的土地交由原告代替耕作，并不改变土地的承包经营权属，并且于2006年12月19日，被告又与发包方重新订立了农村土地承包合同，承包合同中包含了诉争土地，共3.4亩。因此，对原告的诉请应予以驳回。

笔者同意第二种意见。被告将其依法取得承包经营权的土地交由原告代替耕作的行为符合土地承包经营权流转中代耕的法律特征，而代耕只是暂时代为经营的行为，它并不改变土地的承包经营权属。被告与发包方重新订立农村土地承包合同，可以证明被告并没有把承包地转包给原告的意思表示，因此该承包地的流转是代耕。但该代耕是具有一定瑕疵的，土地承包法规定：土地承包经营权的流转，当事人应当签订书面合同。在本案中当事人并未订立书合同，2002年至2006年，原告一直代被告耕种，不符合《土地承包法》第三十九条第二款“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”

作者：万安县人民法院 袁忠平