保证责任与以贷还贷

甲借给乙10万元，还款期限到达后，乙无力偿还，遂与甲协商，将本息合计，双方重新订立一个借款合同。甲提出要乙提供个担保人，乙遂找到丙，告诉丙自己急需借别人一笔资金，作水果生意，希望丙能担保一下。丙考虑乙为人稳重，有固定经济收入，且做水果生意，风险不大，遂同意做乙的担保人。甲未告知丙借款的真实用途。再一次借款合同到期后，乙仍无力偿还。甲遂将乙、丙诉至法院，要求偿还借款本息。甲、乙、丙均为自然人。
在本案处理中，对甲、乙第二份借款合同的效力无争议，一致认为甲、乙第二份合同虽不存在真实的借贷目的，但在第——份合同的基础上，为解决借款偿还问题，将原欠款本息合计后，订立新借贷契约，且双方自愿协商一致，根据《合同法》意思自治原则，应认定有效。

对丙所作的担保的效力及乙是否应承担相关责任的问题，有不同意见。

一种意见认为，根据《担保法》第30条规定的保证人免责事项，甲未与乙串通骗保，更未在丙提供担保的过程中采取欺诈，胁迫手段，无免责事项；担保合同有效，丙应承担担保责任。另一种意见认为，本案应按照>担保法)第30条及最高法院《关于适用>中华人民共和国担保法<若干问题的解释》 (以下简称《解释》)第40条的规定处理。按照《解释》第40条，综合本案，在丙向甲提供担保时，依诚实信用原则，甲应告知丙该借款合同的真实目的，甲没有告知，应视为甲知道或应当知道欺诈的事实，应按《担保法》第30条处理，担保合同无效，丙不承担担保责任。第三种意见认为，本案应按照>解释》第39条的规定处理。理由是甲、乙以新贷偿还旧贷丙不知，担保合同无效，丙不应承担民事责任。

笔者同意第三种观点。综合本案，甲、乙的第二份借贷合同应为以新贷偿还旧贷。实践中，在合同中写明以贷还贷的情况虽有，但极少。在没有证据证明共同的意思表示的情况下，应使用推定方法认定以贷还贷。具体是：(1)款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；(2)款项在极短时间即归还的；(3)新贷款恰是旧贷款本息的相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。

有一种观点认为，以新贷还旧贷的贷出主体为金融机构。笔者认为此观点过于狭窄。我国法律、法规没有对“以贷还贷”作出概念规定，更未对“以新贷还旧贷”的主体作出规定限制，也没有禁止民间借贷不适用“以新贷还旧贷”。本案的案情应为“以新贷还旧贷”。根据本案情况，丙是在被告知乙要作水果生意需要借款担保时而为的担保，排除了(解释》第39条规定的如明知或应知的承担责任项。同时，甲、乙第一份合同无担保人，丙不是新贷与旧贷的同一保证人，按39条的规定，属于可免员事项。比较第二种观点，虽然最终处理结果与第三种观点的结果是一致的，但根据我国法律法规，没有明令主债权入有向担保人告知、解释主合同的义务，以此来推定甲知道或应当知道欺诈过于牵强。对于第一种观点，很明显漏识 >解释》对>担保法》调整的有关情况的特别补充规定。