该案应如何执行

[案情]
甲公司是一家国有企业。2005年在乙银行贷款300万元，甲公司以其院内的划拨土地及地上厂房、机械设备和办公楼等资产设定抵押，并办理了抵押物的登记手续。2007年10月，乙银行因甲公司未按时还款而诉至法院，并主张对抵押物行使优先受偿权。法院判决后，甲公司未能在判决确定的期限内偿还贷款，乙银行向法院申请执行。法院委托评估机构对抵押物评估后实施拍卖，后被某房地产开发公司买得，法院遂裁定甲公司协助办理土地权属证书。因涉及划拨土地，土地部门以不知情为由不予办理土地使用权转让手续。

[分歧]

对此案的处理有两种意见，第一种意见认为，法院有权委托拍卖，有权裁定转移划拨土地使用权；第二种意见认为，法院无权委托拍卖及裁定转移划拨土地使用权，拍卖公司也无权实施拍卖。

[评析]

笔者认为，第二种意见是正确的。

首先，法院在没有与有关部门协商的情况下裁定转移划拨土地使用权不妥。原国家土地管理局《对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。”“凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经补办出让手续，方可取得土地使用权” 。另外，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。” 因此，法院在处理此类问题时，应积极主动与当地政府、国土资源部门进行沟通协调，取得一致意见后方可裁定。

其次，拍卖公司无权在缺少审批手续的情况下拍卖划拨土地使用权。拍卖法第七条明确规定：“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的 。” 第八条规定：“依据法律或者国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。” 违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。” 所以， 本案涉及的划拨土地使用权未报有批准权的人民政府审批，违反了法律、行政法规的强制性规定， 虽然是经过法院委托的，但是，拍卖行为无效。

作者：确山县法院 孙明放