抵押借款中的抵押财产非为必须执行的标的

李道华、申国锋在《抵押财产应优先执行》（以下简称《抵》）中，从对担保理论的阐述得出了在执行程序中，实现债权须以处分抵押物为前提，只有债权人放弃抵押权的基础上，才能执行债务人的其他财产，笔者认为该观点值得商榷。

    《抵》文中关于“抵押物的存在阻却了债权人执行财产的选择权”，无法律依据，亦和担保法的立法精神相悖。

    首先，担保的目的是为了保证债权的实现。在债权人和债务人签订抵押借款合同时，在特定物上设定抵押权，是债权人为了实现债权而非为占有或处分抵押物，由此，以处分抵押物为实现债权的前置程序的观点显然违背担保法的精神。

    其次，是否必须先执行抵押物，应以生效法律文书确定的履行方式为依据。如果合同约定，在债务人不履行还款义务时，债权人只能以处分抵押物的价值来实现债权，即使该抵押物不能满足债权数额，债权人也不能要求债务人以其他的财产偿还不足部分，即债务人履行义务以抵押物为限，生效法律文书据此确定执行抵押物，那么，债权人除了接受抵押物或者请求人民法院执行抵押物而无其他选择，这是以合同自治和执行依据为前提的，与《抵》文所表述的是不同的法律关系。除此之外，债权人不受抵押物是否优先处置为限制。

    第三，在执行过程中，债权人和债务人都有选择是否必须处分抵押物的权力。例如，债务人以经营场所作为抵押向债权人贷款500万元，判决债务人支付债权人借款本金500万及相应利息。执行中债务人提出，如果执行经营场所将会影响生产经营，企业将会倒闭，要用流动资金偿还欠款本金及利息，或者债权人提出，债务人有足够的资金偿还债务，为防止变卖经营场所带来的造成的高额成本，要求债务人用资金偿还。在这两种情况下，如果坚持变卖经营场所，显然是违背常理的。

    第四，违背执行成本效益原则。担保法和强制执行法调整的是不同的法律关系。担保法以担保债权实现为目的，强制执行法以实现债权为目的。当事人在鉴定合同是以设定抵押为保证，避免或预防债务人在合同到期不能履行时，以处分抵押物为最低底线。而执行制度要求的是迅速实现生效法律文书确定的内容，如果生效法律文书未指明以处分抵押物为执行途径，债权人、债务人或执行法院都有权选择成本最低、对双方都有利的履行义务的方式。这是执行成本效益原则的基本要求。

东营市东营区人民法院   蒋 萍