该抵押合同是否有效

丁某与姚某系夫妻关系。二00三年十二月三十日，由姚某出面购得一栋三层砖混结构房屋，并于二00五年四月十五日取得该房屋的产权证书，产权证书中注明共有人为“0人”。同年五月二十三日，姚某因需资金转，向某银行申请贷款，于是将该房屋的价值委托有关部门进行了评估，取得了评估报告书，并向房管部门进行了该房屋抵押权利登记，五月二十七日房管部门向姚某颁发了该房屋的他项权利证书，并注明他项权利人为某银行。遂姚某于六月一日向某银行申请贷款30万元，并提交了该房屋的土地证，产权证和他项权利证书，为此，某银行与姚某签订了《借款合同》和《贷款担保抵押合同》，并将贷款数额如数发放给了姚某。事后，丁某得知姚某私自用该房屋进行抵押贷款侵犯其财产共有权，于二00六年五月三十日向法院提起诉讼，要求宣告姚某与某银行签订的房屋担保抵押合同无效。

    本案在审理过程中，有以下两种不同意见：

    第一种意见，该房屋设定的担保抵押合同有效，应当驳回丁某的诉讼请求。理由是姚某提供抵押的房屋具有合法的来源和产权证书，证书中注明该房屋共有人为“0人”，且在办理抵押贷款的过程中，姚某依照《中华人民共和国房地产管理法》第六十一条和《中华人民共和国担保法》第四十一条之规定，向有关部门办理了抵押登记，取得了他项权利证书。丁某与姚某系夫妻关系，应当知道姚某用该房屋设定担保抵押的行为，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用第五十四条第二款规定，认为该房屋抵押合同合法有效，否则就侵害了善意第三人——某银行的利益。

    第二种意见，该房屋设定的抵押合同无效。理由是1、根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为共同财产，有平等的处理权，第十九条规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明的按十七条规定认为是共同所有。因此，姚某用于设定担保抵押的房虽然在产权证书中注明共有人为“0人”，但其夫妻之间没有书面约定，该担保抵押的房屋应当认为是姚某与丁某夫妻关系存续期间的共同共有财产。2、《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定以及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》的意见之规定，财产所有人依法对自己的财产享有占有，使用，收益和处分的权利。共同共有人对共有财产享有共同的权利，共同承担义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般认定无效。3、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效，因此，本案在审理过程中，姚某没有提出该房屋关于权属的书面约定，应当视为夫妻共同共有的财产。姚某在办理产权证时，擅自将该房产登记为其个人所有，用以设定抵押，其行为则为无效行为，故而，该房屋抵押合同应当宣告无效。笔者赞同第二种意见。

作者：德兴市法院 吕 平